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Marchés publics
05/20
Divers points concernant les marchés publics I - La reconduction des marchés publics. Les documents contractuels des marchés publics prévoient leur durée. Soyez donc particulièrement attentif à l’article de vos contrats qui fixe les modalités de fin ou de reconduction. Votre marché peut prévoir diverses modalités à ce niveau. I.1 - Durée fixe. Le marché prévoit une durée ferme sans mention de reconduction ; par exemple « la durée de ce contrat est de trois ans », sans autre mention de reconduction. Dans ce cas le contrat se termine à la date prévue sans qu’une intervention soit nécessaire. La poursuite éventuelle devant, dans le respect des principes de base de la commande publique, faire l’objet d’un « avenant ». I.2 - Reconduction expresse. Le marché peut prévoir au terme de sa première période une reconduction expresse qui nécessitera un acte de l’ordonnateur pour reconduire le contrat à sa date de fin initiale. A défaut d’une notification envoyée au cocontractant avant que le marché n’arrive à son terme, cela signifie tout simplement qu’il n’y a plus de contrat entre les deux parties. A noter que cet acte de l’ordonnateur (un simple courrier adressé au fournisseur) reconduisant un marché par reconduction expresse est une pièce justificative à communiquer au comptable avec le contrat pour prouver qu’il est toujours valable et donc permettre le paiement des factures correspondantes. I.3 - Une reconduction tacite. Cas le plus courant, ce type de reconduction nécessitera une action de votre part si vous souhaitez mettre un terme au marché. Le contrat prévoit une durée initiale d’une ou plusieurs années, puis une reconduction tacite automatique pour une durée variable si l’établissement ne fait pas connaître sa volonté d’y mettre fin en respectant un préavis. Sans action de votre part le marché peut se reconduire indéfiniment ; ce qui contrevient aux règles de la commande publique. Ce dernier type de contrat est le plus fréquent ; et c’est également celui l’on rencontre les difficultés et les contentieux. Bien entendu si vous avez fait un marché public dans les formes et que votre « contrat » est constitué des pièces du dit marché que vous avez rédigées et de l’acte d’engagement de votre fournisseur, vous devez en principe être à l’abri de mauvaises surprises. Attention notamment aux contrats liés aux photocopieurs qui risquent d’être reconduits pour une nouvelle année s‘ils ne sont pas dénoncés en temps et heure. Ces contrats doivent faire l’objet d’une lecture attentive et complète car ils sont la principale source de contentieux contractuel. Ainsi, il peut arriver qu’un EPLE soit contraint de continuer à payer un contrat de maintenance de photocopieur faute de résiliation dans les délais, alors même que le contrat de location de l’appareil est lui terminé. N’hésitez pas à anticiper la lettre pour mettre fin au contrat ; s’il y a un délai minimum qui est celui du préavis contractuel, il n’y a pas de délai maximal et vous pouvez très bien envoyer votre courrier plusieurs mois avant la date limite prévue du préavis. Bien entendu ce sera par lettre recommandée signée de l’ordonnateur avec accusé de réception, et vous vous assurerez de bien avoir reçu l’AR. Juin, ou même septembre, est le bon moment pour reprendre la liste de vos contrats car souvent la date anniversaire des contrats est le 1er janvier et le préavis est généralement de trois mois. Il ne faut pas se laisser surprendre par ce délai de préavis qu’il est impératif de respecter, ni par le délai nécessaire à une nouvelle consultation pour refaire un marché public (deux mois environ). I.4 - Le respect de la règlementation du code de la commande publique. L’article L 2112-5 du Code de la commande publique dispose que « l a durée du marché est définie en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat, sous réserve des dispositions du présent livre relatives à la durée maximale de certains marchés ». L’article R2112-4 précise pour sa part qu’« un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte sa durée totale. Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s’y opposer ». Le Code de la commande publique érige donc la limitation de durée en principe. Selon la nature des prestations objet du marché on considère généralement qu’une remise en concurrence, et donc un nouveau marché, doit intervenir après quatre ou cinq ans. Un marché qui se renouvelle automatiquement au-delà de cette durée contrevient aux règles de la commande publique et peut engager la responsabilité de l’établissement, notamment au titre du délit de favoritisme. Le gestionnaire prendra donc soin lors de sa mise en concurrence de borner la durée du marché. Les documents de consultation pourront, à titre d’exemple, prévoir que « l a durée du marché est de 4 ans sans reconduction » ou encore que « le marché est passé pour une année, reconductible 3 fois par tacite reconduction, dans la limite d’une durée totale de 4 ans ». Si la procédure est correctement faite, les documents contractuels du marché seront composés du cahier de consultation rédigé par l’EPLE précisant les modalités et conditions, et par l’acte d’engagement du fournisseur retenu les acceptant. Les modalités de fin de contrat sont celles figurant dans les documents de consultation rédigés par l’établissement pour le marché. Ces documents se suffisent à eux-mêmes et il n’est nul besoin de signer un contrat type en plus avec l’attributaire, même si le fournisseur insiste : il ne peut y avoir deux contrats comportant des dispositions différentes pour une même prestation. Les problèmes surviennent principalement lorsque l’ordonnateur, sans consultation ou avec une procédure de marché incomplète, signe un contrat fourni par le prestataire qui y impose ses propres conditions, notamment de résiliation et de durée. Ces contrats sont des modèles établis pour des échanges commerciaux privés et ne sont généralement pas adaptés à la règlementation des marchés publics ; certains articles sont mêmes illégaux au regard du droit administratif. Sachez donc que quel que soit son contenu, ce contrat reste un contrat public et que vous pouvez donc vous opposer à l’application d’articles qui seraient contraires à la réglementation dont il relève. Vous savez, ces « conditions générales de vente », ces mentions en petits caractères au dos du document dont le commercial vous dit qu’il ne faut pas en tenir compte, que c’est un contrat type non modifiable… Sachez qu’un contrat type d’un fournisseur proposé à la signature de l’EPLE peut se modifier, que ce soit par modifications portées sur le document ou un avenant joint rectifiant certains articles. Vous n’imaginez pas comme des modifications impossibles aux dires du commercial deviennent subitement tout à fait possibles dès lors que vous parlez de trouver un autre fournisseur. Outre les clauses de durée, de résiliation, les pénalités, soyez aussi attentifs aux articles concernant les modalités de restitution du matériel en cas de location (comme les photocopieurs qu’il faudrait renvoyer par transporteur à vos frais et en parfait état sous peine de pénalités), sur les modalités de paiement (délai, prélèvement automatique, etc…). Attention notamment aux notions de paiement après service fait et avant ordonnancement : tous les contrats de nos établissements ne sont pas payables avant la réalisation effective des prestations qu’ils concernent. I.5- La jurisprudence. Une analyse rapide de la jurisprudence permet de définir dans quelles conditions un EPLE peut mettre fin à un contrat en évoquant une tacite reconduction «illégale». En application des jurisprudences « commune de Paita », « commune de Béziers1 » et « société Bueil », la clause de tacite reconduction est bien illégale mais n’est pas toujours d’une « particulière gravité » permettant d’écarter le contrat. Donc l’existence de cette clause de tacite reconduction dans un contrat public ne suffit pas pour considérer le contrat comme nul, et interdire son analyse au fond par le juge. Attention : ce n’est pas la clause de tacite reconduction qui est illégale mais une tacite reconduction sans limitation. Le juge l’a rappelé en estimant qu’une clause de tacite reconduction est admise si « la mise en concurrence a porté sur la durée totale d’exécution du marché, si ses caractéristiques restent inchangées et si le nombre de reconductions a été indiqué dans le marché initial. » Voyons les principales jurisprudences en la matière. Le Conseil d’Etat dans sa décision « Béziers I » du 28 décembre 2009 a posé le principe de la loyauté des relations contractuelles. Ainsi seules des irrégularités « d'une particulière gravité » peuvent empêcher les parties de respecter leurs obligations contractuelles. Un juge saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat doit donc appliquer ce dernier ; et le contrat ne pourra être écarté que si un grave manquement aux règles de passation est relevé, et si les circonstances de l'affaire le justifient. Dans sa décision du 4 mai 2015 « société Bueil » , le Conseil d’Etat a considéré que la clause de tacite reconduction contenue dans le marché public objet du litige était certes irrégulière, puisque le nouveau contrat de ce renouvellement tacite n’avait pas été soumis à une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable, mais que cette clause ne constituait pas pour autant un vice d’une gravité telle que le Juge devait écarter l’application du contrat. En conséquence, le litige opposant les parties devait être réglé sur le terrain contractuel et non sur celui de la responsabilité quasi-contractuelle. Et dans un arrêt du 17 octobre 2016 « Commune de Villeneuve-le-Roi» , le Conseil d’Etat considère que les clauses de tacite reconduction contenues dans des contrats de la commande publique étant illégales, aucun préjudice, et donc aucun droit à indemnité, ne peut naître, pour le cocontractant de l'administration, de l'absence de reconduction tacite d'un contrat à l'issue de la durée initiale convenue par les parties. L'illégalité de la clause de tacite reconduction contenue dans un contrat de la commande publique a pour conséquence l'illégalité de la clause prévoyant l'indemnisation du cocontractant de la personne publique à raison de la non reconduction tacite du contrat. Il faut préciser cependant que cette décision concernait une délégation de service public. Il faut aussi noter que la décision portait sur une indemnisation pour non renouvellement d’un marché en tacite reconduction et non dans le cadre d’une résiliation anticipée intervenant durant la période reconduite. En effet, le contrat résultant de l'application de la tacite reconduction a le caractère d'un nouveau contrat. Comme on le voit dans ce rapide tour d’horizon de la jurisprudence en la matière, l’état du droit actuel conduit à donner une portée incertaine aux clauses de tacite reconduction, qui en fonction des circonstances particulières des affaires et semble-t-il du critère subjectif tiré de l’intention des cocontractants, conduira le juge à écarter, ou non, le contrat. Il n’est reste pas moins que faire mention de ces diverses décisions du conseil d’Etat dans un courrier lors d’un litige avec une société a de grandes chances de clore le dossier. Il faudra être attentif au fondement juridique de l’action et savoir si on se place dans le cadre de la légalité contractuelle ou dans celui de la résiliation unilatérale.

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