Marchés : Les MAPA 2
Attention : depuis début 2012 le montant dispensant du seuil de procédure passe de 4 000 € à 15 000 € HT et le seuil pour les procédures formalisées des EPLE de 193 000 € à 200 000 € HT.
L'allotissement.
L’article 10 du CMP prévoit que :
F 1°- « afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27 » ;
F 2°- « à cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions… ».
F « Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul marché regroupant tous ces lots » (article 10 du CMP).
F « Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination » (article 10 du CMP).
F Le choix du mode de dévolution du marché – « L'article 10 du code fixe comme principe que tous les marchés seront passés en lots séparés, s'ils peuvent être divisés en ensembles cohérents, sauf si l'allotissement présente un inconvénient technique, économique ou financier.
Les pouvoirs adjudicateurs sont donc fortement incités à recourir à l'allotissement pour l'ensemble de leurs marchés. La dévolution sous forme de marché global devient désormais l'exception.
La philosophie qui sous-tend cette mesure vise à permettre au plus grand nombre d'entreprises, quelle que soit leur taille, d'accéder à la commande publique » (point 6.1. de la Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du code des marchés publics).
Le code pose donc comme principe, dans le but de susciter une réelle concurrence entre les entreprises, quelle que soit leur taille, que les marchés doivent être passés en lots séparés sauf si l’allotissement présente un inconvénient technique, économique ou financier. Le choix de ce mode (marché unique ou alloti, marché fractionné ou non, à tranches conditionnelles ou pas...) se situe au stade de l'expression des besoins, à un moment où la procédure n'est pas encore engagée.
Deux arrêts récents du Conseil d’Etat, CE 11 août 2009, "Communauté urbaine Nantes Métropole", req. n° 319949 et CE n°328803, du 9 décembre 2009, département de l'Eure, apportent des précisions importantes en matière de mode de dévolution de marchés publics : marché unique ou allotissement.
L'allotissement est désormais la règle, le marché unique ou global l’exception. Le défaut d’allotissement non justifié porte atteinte au principe de liberté d’accès à la commande publique et constitue un manque aux obligations de mise en concurrence
incombant au pouvoir adjudicateur ; et la jurisprudence est très pointilleuse sur ce point.
Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut passer un marché unique si :
F La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence (parce que le découpage est trop fin et qu'aucun opérateur ne descend à ce niveau) ;
F Lorsque l'exécution technique du marché risque d'être plus difficile ;
F Si l'exécution financière est plus coûteuse ;
F Si le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure d'assurer lui-même la coordination des lots.
L'estimation financière du marché à passer
Dans tous les cas l’estimation financière des prestations à commander pour satisfaire les besoins doit précéder le choix de la procédure, adaptée ou non.
Pour apprécier le montant du marché à passer, la personne publique doit se conformer aux dispositions de l'article 27 du CMP, sauf, le cas échant, contradictions avec les dispositions des directives européennes.
F Article 27-I du CMP – Le pouvoir adjudicateur ne peut pas se soustraire à l'application du présent code en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée des marchés ou accords-cadres autres que celles prévues par le présent article.
« Considérant que la légalité d'un marché doit s'apprécier au regard de l'ensemble de l'opération dans laquelle il s'inscrit lorsque, comme en l'espèce, il porte sur des travaux et des ouvrages identiques devant être réalisés par tranches successives ; qu'en ce cas, chaque marché doit respecter la procédure de passation afférente au seuil calculé sur le montant global de l'opération ; que la circonstance alléguée que la deuxième tranche de travaux soit différée pour des raisons techniques, n'est pas de nature à remettre en cause le caractère unique de l'opération qui a d'ailleurs fait l'objet d'un financement calculé sur le montant global des travaux » (CAA de Nancy, 4 août 2006, Prefet du Doubs, n° 04NC00370).
Les dispositions du CMP qui doivent permettre à la personne publique de déterminer le montant estimatif d'un marché sont les suivantes (article 27 du CMP) :
En ce qui concerne les fournitures et les services, il est procédé à une estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle.
La délimitation d'une catégorie homogène de fournitures ou de services ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code.
Là aussi il convient de ne pas multiplier les marchés et de scinder une catégorie homogène afin de descendre en dessous de certains seuils moins exigeants en termes de contraintes.
Les crédits budgétaires alloués au marché.
A l’article 35-I 1° du CMP, concernant les cas de procédure négociée, l’introduction de la notion d’offre inacceptable impose que suite à l’évaluation du besoin à satisfaire les crédits nécessaires au paiement des prestations commandées doivent être inscrits au budget.
Cette précision a une importance au moment de l’examen des offres des candidats dans la mesure où il est précisé à l’article 53-III du CMP qu’entre autres les offres inacceptables sont éliminées.
F Article 53-III du CMP – Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue.
Définition de la procédure adaptée
Vous avez donc déduit de votre estimation des besoins qu'il s'agissait d'un marché à procédure adaptée.
Au même titre que tous les marchés publics, les marchés passés « selon la procédure adaptée » sont des contrats administratifs (article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 - loi MURCEF) : « conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l'article 2, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services» (article 1er-I du Code des marchés publics-CMP).
Les procédures non formalisées (marchés sans formalités préalables dans la version 2001 de l’article 28 du CMP) devenues procédures adaptées (versions 2004 et 2006 du CMP) se distinguent des procédures formalisées par le fait que le code n’impose aucune règles de procédure, laissées au choix du pouvoir adjudicateur.
La procédure adaptée est définie à l’article 28 du CMP comme une procédure « dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur ». Les articles concernés sont les suivants :
F Article 26-II du CMP - Les marchés et accords-cadres peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée, dans les conditions définies par l'article 28, lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils suivants :
1° 130 000 euros HT pour les fournitures et les services de l'Etat ;
2° 200 000 euros HT pour les fournitures et les services des collectivités territoriales ; (dont les EPLE)
(...)
5° 5 000 000 € HT pour les travaux.
F Article 26-III du CMP - Les pouvoirs adjudicateurs peuvent aussi mettre en oeuvre une procédure adaptée :
1° En application de l'article 30 ;
2° Pour certains lots, dans les conditions prévues par le III de l'article 27.
F Article 27-III du CMP - Toutefois, même si la valeur totale des lots est égale ou supérieure aux seuils des marchés formalisés, il est possible de recourir à une procédure adaptée :
1° Pour les lots inférieurs à 80 000 eur HT dans le cas de marchés de fournitures et de services et dans le cas de marchés de travaux dont le montant est inférieur à 5 150 000 eur HT ;
2° Pour les lots inférieurs à 1 000 000 eur HT dans le cas des marchés de travaux dont le montant est égal ou supérieur à 5 150 000 eur HT, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur de la totalité des lots. Dans le cas où un minimum et un maximum sont fixés, les 20 % s’appliquent au montant minimum du marché.
F Article 28 du CMP - Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils mentionnés au II de l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat.
Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix.
Pour la détermination de ces modalités, le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des procédures formalisées prévues par le présent code, sans pour autant que les marchés en cause ne soient alors soumis aux règles formelles applicables à ces procédures. En revanche, s'il se réfère expressément à l'une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir adjudicateur est tenu d'appliquer les modalités prévues par le présent code.
Quel que soit son choix, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des opérateurs économiques plus de renseignements ou de documents que ceux prévus pour les procédures formalisées par les articles 45, 46 et 48.
Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient, ou si son montant estimé est inférieur à 15 000 Euros HT, ou dans les situations décrites au II de l'article 35.
F Article 30-I du CMP – Les marchés et les accords-cadres ayant pour objet des prestations de services qui ne sont pas mentionnées à l'article 29 peuvent être passés, quel que soit leur montant, selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues par l'article 28.
Commentaire – Les prestations de services qui relèvent des dispositions de l’article 30 sont celles énoncées à l’annexe IIB de la directive 2004/18/CE.
ú services d'hôtellerie et de restauration
ú services de transports ferroviaires
ú services de transports par eau
ú services annexes et auxiliaires des transports
ú services juridiques
ú services de placement et de formation du personnel
ú services d'enquête et de sécurité à l'exclusion des services de véhicules blindés
ú services d'éducation et de formation professionnelle
ú services sociaux et sanitaires
ú services récréatifs, culturels et sportifs
ú autres services
L’article 28 du CMP distingue les procédures adaptées :
1°- avec publicité et mise en concurrence ;
2°- sans publicité et sans concurrence.
