Marchés : Les MAPA 3
Deux sortes de procédures adaptées
Attention : depuis début 2012 le montant dispensant du seuil de procédure passe de 4 000 € à 15 000 € HT et le seuil pour les procédures formalisées des EPLE de 193 000 € à 200 000 € HT.
Les procédures adaptées avec publicité et sans mise en concurrence.
A contrario des dispositions du dernier alinéa de l’article 28 du CMP, le pouvoir adjudicateur doit décider que le marché sera passé avec publicité et avec mise en concurrence :
ð si son montant estimé est égal ou supérieur à 15 000 € HT hors taxe ;
ð s’il ne correspond à aucune des situations décrites au II de l'article 35 ; cela vise notamment les marchés et les accords-cadres pour lesquels, après appel d'offres ou dialogue compétitif, il n'a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter.
Les procédures adaptées sans publicité et sans mise en concurrence.
Il est précisé au dernier alinéa de l’article 28 du CMP que : « le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables » :
ð « si son montant estimé est inférieur à 15 000 € HT » ;
ð « dans les situations décrites au II de l'article 35 ».
Pour ce qui concerne les EPLE, ce cas vise principalement la notion d'urgence impérieuse.
L’urgence en matière de marchés publics.
F L’urgence impérieuse correspond à un cas renforcé d’urgence, et doit être distinguée de l’urgence « simple ». Le 1° du II de l’article 35, s’inspirant de la jurisprudence administrative sur la force majeure, définit l’urgence impérieuse comme résultant de « circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait ». L’urgence est clairement circonscrite aux phénomènes extérieurs, irrésistibles pour l’acheteur public. Pour pouvoir légitimement être invoqués, les cas d’urgence impérieuse doivent donc, ainsi que l’indiquent très clairement les directives « marchés publics », résulter « d’événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs en question » (voir article 31 1) c) de la directive 2004/18/CE).
L’urgence impérieuse doit rendre impossible le respect des délais normaux, y compris les délais réduits pour cause d'urgence simple. Par exemple, peut constituer un cas d’urgence impérieuse les interventions immédiates faisant suite à une tempête, la rupture d’une digue… changer un photocopieur ou acheter l’appareil pédagogique que réclame le prof pour son cours de la semaine prochaine ne sont pas une urgence impérieuse.
Quant à l’urgence simple, elle permet principalement de raccourcir les délais normaux de consultation.
Souvent (trop) l’ordonnateur prétextera le caractère urgent d’un achat pour justifier de ne pas respecter le code des marchés publics et les obligations de publicité et de mise en concurrence. Ors, la jurisprudence fait bien la distinction entre l’imprévoyance et la réelle urgence.
Le code propose trois types d’aménagements des procédures de passation des marchés en cas d’urgence impérieuse :
L’acheteur public peut recourir à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence, à la condition que les modalités de passation requises par la situation soient incompatibles avec les délais inhérents aux procédures d’appel d’offres ou de marché négocié avec publicité et mise en concurrence préalable (article 35 II 1°). L’article 25 prévoit par ailleurs que le pouvoir adjudicateur peut se dispenser de réunir la commission d’appel d’offres.
L’article 80 prévoit que le délai entre la notification de la décision de rejet aux candidats non retenus et la signature du marché n’a pas à être appliqué dans les situations d’urgence impérieuse justifiant la négociation sans publicité préalable avec un seul soumissionnaire.
Mais qu’est-ce que l’urgence impérieuse ?
L’urgence impérieuse correspond à un cas renforcé d’urgence, et doit être distinguée de l’urgence « simple ». Le 1° du II de l’article 35, s’inspirant de la jurisprudence administrative sur la force majeure, définit l’urgence impérieuse comme résultant de « circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait ». L’urgence est clairement circonscrite aux phénomènes extérieurs, irrésistibles pour l’acheteur public. Pour pouvoir légitimement être invoqués, les cas d’urgence impérieuse doivent donc, ainsi que l’indiquent très clairement les directives « marchés publics », résulter « d’événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs en question » (voir article 31 1) c) de la directive 2004/18/CE).
L’urgence impérieuse doit rendre impossible le respect des délais normaux, y compris les délais réduits pour cause d'urgence simple. Par exemple, peut constituer un cas d’urgence impérieuse les interventions immédiates faisant suite à une tempête, la rupture d’une digue… changer un photocopieur ou acheter l’appareil pédagogique que réclame le prof pour son cours de la semaine prochaine ne sont pas une urgence impérieuse.
Quant à l’urgence simple, elle permet principalement de raccourcir les délais normaux de consultation.
Vous trouverez des éléments plus complets dans une note du MINEFI sur ce sujet
La durée du MAPA et les reconductions
Un contrat marché public comprend obligatoirement une durée qui est celle de l’exécution des prestations commandées.
Dans ce sens, l’article 16 du CMP précise que « cette durée d’un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixées en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique » (article 16 du CMP).
F Article 16 du CMP - Reconduction d'un marché – Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises.
Le pouvoir adjudicateur prend par écrit la décision de reconduire ou non le marché. Le titulaire du marché ne peut refuser sa reconduction sauf stipulation contraire prévue dans le marché.
F Prévoir une tacite reconduction du contrat est inopérant - « Considérant que le contrat résultant de l'application d'une clause de tacite reconduction a le caractère d'un nouveau contrat ; que, dès lors, en se fondant, pour rejeter la requête de la Commune de Païta, sur ce que "la reconduction par l'effet d'une clause de tacite reconduction d'un contrat administratif ne fait naître de nouveau contrat et n'est soumise, par voie de conséquence, au respect des formalités de passation des marchés publics, que dans la mesure où les conditions d'exécution matérielles ou juridiques du contrat initial ont été modifiées à la date de sa reconduction ou si le contrat initial avait été conclu de façon irrégulière" la cour administrative d'appel de Paris a entaché son arrêt d'une erreur de droit ; que la Commune de Païta est ainsi fondée à demander l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris en date du 1er décembre 1998 » (CE, 29 novembre 2000, Commune de Païta, n° 205143)
Marchés courant :
La durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique.
Marché à reconductions :
Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises.
Le pouvoir adjudicateur prend par écrit la décision de reconduire ou non le marché. Le titulaire du marché ne peut refuser sa reconduction sauf stipulation contraire prévue dans le marché.
Définition du prix d'un MAPA
F Article 17 du CMP – « Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées.
Des clauses incitatives peuvent être insérées dans les marchés aux fins d'améliorer les délais d'exécution, de rechercher une meilleure qualité des prestations et de réduire les coûts de production ».
F Article 18 du CMP – « Sous réserve des dispositions de l'article 19, un marché est conclu à prix définitif ».
Nota : un prix définitif peut être ferme ou révisable.
F Article 87-I du CMP – Avance forfaitaire - Une avance est accordée au titulaire d'un marché lorsque le montant initial du marché ou de la tranche affermie est supérieur à 50 000 EUR HT et dans la mesure où le délai d'exécution est supérieur à deux mois. Cette avance n'est due au titulaire du marché que sur la part du marché qui ne fait pas l'objet de sous-traitance. (...) Le titulaire peut refuser le versement de l'avance.
Caractéristiques des MAPA
Respect des principes généraux.
Le fait que le CMP ne prévoit pas de formalités de procédure pour la passation d'un marché selon la procédure adaptée ne signifie pas qu'elle ne doive pas respecter certain nombre de principes généraux qui sont énoncés au II de l'article 1er du CMP:
F Article 1er-II du CMP – Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code.
De la même, comme toute autre procédure de marché public la procédure adaptée aboutit au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse (article 53 du CMP).
F Définition de l’offre économiquement la plus avantageuse - « Lorsque les pouvoirs adjudicateurs choisissent d'attribuer le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, ils évaluent les offres afin de déterminer celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix » (46e considérant de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de service).
Une obligation du respect des principes généraux énoncés à l'article 1er du CMP rappelée dans une réponse du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie : « les principes généraux de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures inscrits à l’article 1er du code sont applicables à tous les marchés publics, y compris aux marchés passés sans formalités préalables, comme l’ont rappelé les jurisprudences européennes (Cour de Justice des Communautés européennes, affaire C-59/00, Bent Mousten Vestergaard, 3 décembre 2001 et affaire C-324/98 Telaustria, 7 décembre 2000) et nationale (Conseil d’Etat, avis du 29 juillet 2002, Société MAJ Blanchisserie de Pantin) » (Réponse ministérielle, JOS, 24 juillet 2003, p. 2394, n° 07517).
Modalités librement fixées.
F Article 28 du CMP - Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils mentionnés au II de l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat.
Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix.
Pour la détermination de ces modalités, le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des procédures formalisées prévues par le présent code, sans pour autant que les marchés en cause ne soient alors soumis aux règles formelles applicables à ces procédures. En revanche, s'il se réfère expressément à l'une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir adjudicateur est tenu d'appliquer les modalités prévues par le présent code.
Quel que soit son choix, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des opérateurs économiques plus de renseignements ou de documents que ceux prévus pour les procédures formalisées par les articles 45, 46 et 48.
Il est donc précisé dans cet article que le pouvoir adjudicateur fixe librement les modalités d’une procédure adaptée « en fonction » :
ð « de la nature du besoin à satisfaire » ;
ð « des caractéristiques du besoin à satisfaire » ;
ð « du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre » (concerne en particulier les modalités de publicité - CE, 7 octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais, n° 278732) ;
ð « des circonstances de l'achat ».
En outre le même article précise que pour déterminer ces modalités de procédure il « peut s'inspirer des procédures formalisées prévues par le présent code, sans pour autant que les marchés en cause ne soient alors soumis aux règles formelles applicables à ces procédures ».
F « L'acheteur public peut définir une procédure adaptée inspirée de l'appel d'offres mais dont il adaptera le contenu. Dans ce cas, les avis de publicité doivent indiquer clairement qu'il s'agit d'une procédure adaptée » (Réponse ministérielle, 11 janvier 2005, JOAN, n° 49993, p. 327).
