Marchés : Les MAPA 4
Le règlement de la consultation.
Il est prévu à l’article 42 du CMP que « les marchés et accords-cadres passés après mise en concurrence font l'objet d'un règlement de la consultation qui est un des documents de la consultation ».
Ainsi, dès lors que la procédure adaptée fait l’objet d’une publicité et d’une mise en concurrence, elle nécessite la rédaction d’un règlement de la consultation.
Cependant, il est précisé à l’article 42 du CMP que « pour les marchés passés selon une procédure adaptée, le règlement de la consultation peut se limiter » à la mention de la description des phases de la procédure et à l'énoncé des critères de choix.
Les critères de choix.
Pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur a l’obligation de se fonder « sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché » (article 53-I 1° du CMP).
Le critère du prix constitue souvent la première justification du choix. Cependant,
il est recommandé d'utiliser d'autres critères. De nombreux autres critères peuvent
effectivement paraître justifiés : le délai de livraison, la garantie, la qualité
technique...
Ne pas oublier que vous devez préciser dés le départ à vos fournisseurs
potentiels vos critères de choix. Le ministre des Finances l’a d’ailleurs rappelé
le 11/01/07 lors d’une question écrite d’un sénateur en ces termes : “Quel que soit
le type de procédure utilisé et afin de respecter les principes généraux de la commande
publique, les candidats doivent être informés de la manière selon laquelle le pouvoir
adjudicateur procédera à la comparaison des offres des candidats et comment il retiendra
pour attribuer le marché tel candidat plutôt que tel autre. C'est la raison pour
laquelle, même pour les marchés à procédure adaptée, les critères de choix des offres,
sachant que si le pouvoir adjudicateur ne retient qu'un seul critère ce sera le prix,
doivent être portés à la connaissance des candidats potentiels dans l'avis d'appel
public à la concurrence ou, en l'absence notamment d'un tel avis, dans le règlement
de la consultation”.
Liste des critères de choix – version 2006 du CMP
prix
qualité
valeur technique
caractère esthétique et fonctionnel
performances en matière de protection de l'environnement
performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté
coût global d'utilisation
rentabilité
caractère innovant
service après-vente et l'assistance technique
date de livraison
délai de livraison ou d'exécution
« D'autres critères que ceux énoncés à l’article 53 peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution » (article 53-I 1° du CMP).
Le Conseil d’Etat considère que le pouvoir adjudicateur doit indiquer, dans les documents de la consultation, ses attentes en ce qui concerne chaque critère de choix retenu (CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n° 280197).
« Considérant qu'il résulte de l'instruction que la commune de Toulouse a retenu trois critères d'attribution du marché portant sur les qualités esthétiques, la qualité de l'entretien (maintenance et nettoyage) et les qualités techniques du mobilier ; qu'elle a pondéré ces critères à hauteur respectivement de 50 %, 30 % et 20 % ; que la commune de Toulouse, qui était libre de choisir les critères d'attribution du marché dès lors qu'ils lui permettaient de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse, pouvait, eu égard à l'objet du marché, retenir le critère esthétique ; que toutefois, en donnant à ce critère une place prépondérante sans fournir, ni dans les documents contractuels, ni dans sa réponse du 9 décembre 2004 à la demande de renseignements de la société Jean-Claude Decaux, aucune indication sur ses attentes en la matière, la commune de Toulouse, à laquelle l'appréciation du critère esthétique a ainsi conféré en l'espèce une liberté de choix discrétionnaire, n'a pas, par suite, organisé un examen des offres garantissant l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure ; que la commune a donc manqué aux obligations de mise en concurrence qui lui incombait » (CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n° 280197).
A contrario des dispositions de l’article 53-II, si dans le cas d’une procédure adaptée, non formalisée, des critères de choix doivent être retenus, ils n’ont pas à être obligatoirement pondérés.
« L'article 53-II du code des marchés publics ne prévoit une obligation de pondérer les critères de sélection des offres que pour les seuls marchés passés selon une procédure formalisée. Les marchés passés selon une procédure adaptée ne sont pas soumis à cette obligation. Néanmoins, s'ils le souhaitent, en particulier lorsque le montant du marché sera élevé voire proche des seuils de procédure formalisée et que plusieurs critères d'attribution seront choisis, rien ne s'oppose à ce que les acheteurs publics procèdent à la pondération de leurs critères de choix des offres dans le cadre de la mise en oeuvre de leurs procédures adaptées » (Réponse ministérielle, 4 janvier 2007, JOS, p. 27, n° 25186).
Pour faire une synthèse de tous les éléments et de la jurisprudence, pour sécuriser un MAPA il convient de respecter les règles suivantes :
les critères retenus doivent par principe faire l'objet d'une pondération mathématique (du style prix 80%, qualité 20%) ;
le principe d'égalité de traitement des candidats à un marché public implique une obligation de transparence et donc de publicité des critères de jugement des offres, de leur ordre d'importance et de leur poids ;
si, compte tenu de l'objet du marché, un seul critère est retenu, ce sera obligatoirement celui du prix.
les offres sont notées pour chaque critère, elles sont donc confrontées aux critères par, d'une part, une méthode de notation des offres et, d'autre part, une méthode de conversion du prix en note.
S’agissant de la méthode de conversion du prix en note, le ministère de l’économie et des finances indique que ce critère prix doit donner lieu à une comparaison directe des offres entre elles, le prix le plus bas devant obtenir l'évaluation la plus haute (Réponse ministérielle, 23 août 2007).
Jurisprudence :
Le pouvoir adjudicateur peut, sans méconnaitre le principe d'égalité entre les candidats ni les obligations de publicité et de mise en concurrence, choisir une méthode de notation qui, s'agissant de l'évaluation au titre d'un critère, permet une différenciation des notes attribuées aux candidats, notamment par l'attribution automatique de la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre. L’engagement en matière de développement durable, peut-être pris en compte en qualité de sous-critère du critère propre à la valeur technique des offres. Un sous-critère " clarté et précision des documents de l'offre" n'est pas sans lien avec le critère de la valeur technique de l'offre auquel il est rattaché. Conseil d'Etat, 15 février 2013, no 363854, SFR.
Il faut que la pondération du critère « références » reste "raisonnable" et que le recours à ce critère soit justifié par la technicité de la prestation. Sur ce sujet voir la décision n°348254 du Conseil d'Etat du 2 août 2011.
L’avance est le versement d’une partie du montant d’un marché public au titulaire de ce marché avant tout commencement d’exécution de ses prestations. Elle constitue, à la différence de l’acompte, une dérogation à la règle du « service fait ». Voir la fiche DAJ (2012).
La dématérialisation.
La dématérialisation des procédures, obligatoire pour les procédures formalisées, ne s’impose pas totalement aux procédures adaptées (article 56 du CMP) ; mais il y a des nouveautés pour certains marchés au-delà de 90 000 € HT :
Article 56-II du CMP - 1° A compter du 1er janvier 2010, le pouvoir adjudicateur peut imposer la transmission par voie électronique des documents mentionnés au premier alinéa du I.
2° A compter de la même date, pour les achats de fournitures de matériels informatiques et de services informatiques d'un montant supérieur à 90 000 euros HT, les documents requis des candidats sont transmis par voie électronique.
III. - A compter du 1er janvier 2012, pour les achats de fournitures, de services ou de travaux d'un montant supérieur à 90 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur ne peut refuser de recevoir les documents requis des candidats qui sont transmis par voie électronique.
Les niveaux de publicité
Il appartient à la personne responsable du marché de déterminer les modalités de publicité en fonction de l’objet et des caractéristiques du marché mais aussi « du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre » (concerne en particulier les modalités de publicité - CE, 7 octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais) ;
Pour les EPLE :
Inférieur à 15.000 € HT (1) Procédure adaptée - Aucune obligation de publicité Art 28
Inférieur à 90.000 € HT (2) Procédure adaptée - Libre choix des modalités de publicité Art 40-II
Travaux, fournitures et services – Compris entre 90 000 € HT et 200 000 € HT (3)
Procédure adaptée Profil d'acheteur plus Bulletin officiel des annonces des marchés publics ou Journal habilité à recevoir des annonces légales ; plus éventuellement journal spécialisé 40-III
(1) « Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables […] si son montant estimé est inférieur à 15 000 EUR HT » (article 28-I du CMP).
(2) « Pour les achats de fournitures, de services et de travaux d'un montant compris entre 15 000 EUR HT et 90 000 EUR HT, ainsi que pour les achats de services relevant du I de l'article 30 d'un montant égal ou supérieur à 15 000 EUR HT, le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause » (article 40-II).
(3) Les avis d'appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL). A compter du 1er janvier 2010, les acheteurs sont, en outre, tenus de publier les avis sur leur profil d'acheteur. Le code invite, en outre, l'acheteur à compléter, si cela est nécessaire, sa publicité obligatoire par une publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. C'est à l'acheteur d'apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, la nécessité d'une telle publication complémentaire. Les avis adressés au BOAMP sont obligatoirement transmis par téléprocédure. Pour toutes les catégories de marchés, les acheteurs devront pour la publication de leurs avis, tant au BOAMP, dans un journal d'annonces légales que dans la presse spécialisée, utiliser les formulaires obligatoires fixés par l'arrêté du 28 août 2006.
Les formes de la publicité.
S’il est prévu à l’article 40 du CMP que dès lors que le montant estimé d’un marché dépasse 90 000 € HT, il est nécessaire de procéder à la publication d’avis d’appel public à la concurrence, aucune forme de publicité n’est prescrite en dessous de ce même montant.
La question du bon niveau de publicité se pose donc essentiellement pour les achats compris entre 15 000 € HT et 90 000 € HT puisque, en dessous de 15 000 €, aucune mesure de publicité n'est imposée par le code, et qu'au-dessus de 90 000 €, le code impose des modalités de publicité précisément définies. Notons cependant cette précision apportée par le décret du 9 décembre 2011 : « III. ― Le pouvoir adjudicateur peut également décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si son montant estimé est inférieur à 15 000 euros HT. Lorsqu'il fait usage de cette faculté, il veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu'il existe une pluralité d'offres potentielles susceptibles de répondre au besoin. »
Dans ce cadre, le ministère de l’économie et des finances a été amené à préciser que « il peut être ainsi considéré qu’un marché est passé dans des conditions satisfaisantes au regard de l’exigence de transparence si les moyens de publicité utilisés ont réellement permis aux prestataires potentiels d’être informés et ont abouti à une diversité d’offres suffisante pour garantir une vraie mise en concurrence » (Réponse ministérielle, JOS, 24 juillet 2003).
Passons en revue les divers modes de publicité :
- la technique des ”trois devis”.
La technique souvent utilisée par les EPLE est celle dite des “3 devis” que ce soit par catalogue ou demande expresse. Le fait de disposer de trois devis suffit-il à remplir ses obligations vis à vis du code ? Dans ce domaine comme dans d’autres, la réponse est affaire d’appréciation. Cette technique des trois devis trouvait son “fondement” dans la circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel d’application du Code des marchés publics qui stipulait que pour les marchés de très faible montant, on devait considérer que la mise en concurrence de plusieurs prestataires ou fournisseurs constituait en elle-même un élément de publicité suffisant et qu’il n’était pas nécessaire de recourir dans tous les cas à une publication pour satisfaire à l’obligation de transparence. Le décret du 26 novembre 2004 (repris dans le code 2006) en dispensant explicitement de toute mise en concurrence les marchés dont le montant est inférieur à 15 000 € HT (à partir de 2012) a réglé la question des achats de très faible montant.
Ce qui est certain c’est que si il est toujours utile et de bonne gestion de demander des devis pour les marchés dont le montant est inférieur à 15 000 € HT, une simple demande de devis au-delà de ce seuil ne semble pas conforme au code des marchés publics. En effet, la technique des trois devis n’est bien souvent qu’une consultation formelle et ne peut être considérée que comme une mise en concurrence sans réelle publicité. Ors, en dehors des cas prévus expressément par le code, tout marché doit être précédé d'une publicité suffisante permettant une mise en concurrence effective. Est-ce que consulter trois fournisseurs peut-être considéré comme une publicité suffisante ? Voilà la question, et c’est le juge qui appréciera au besoin en fonction des éléments et notamment du montant du marché...
Point 2.1.1 de la communication interprétative de la commission du 22 juin 2006, relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives « marchés publics »
La commission estime que la pratique consistant à prendre contact avec un certain nombre de soumissionnaires potentiels n’est pas suffisante à cet égard, même si l’entité adjudicatrice s’adresse à des entreprises d’autres États membres ou s’efforce d’entrer en contact avec l’ensemble des fournisseurs potentiels. Une approche sélective de cette nature ne peut exclure toute discrimination à l’encontre des soumissionnaires potentiels d’autres États membres, et notamment des nouveaux arrivants sur le marché. Il en va de même pour toute forme de publicité «passive» où une entité adjudicatrice n’assure pas de publicité active mais répond aux demandes d’informations émanant de candidats qui ont découvert par leurs propres moyens l’existence d’un marché.
