MAPA6

Marchés : Les MAPA 6

Le choix de l'attributaire du marché

F Article 28 du CMP - Quel que soit son choix, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des opérateurs économiques plus de renseignements ou de documents que ceux prévus pour les procédures formalisées par les articles 45, 46 et 48.

F Article 52-I du CMP – Avant de procéder à l'examen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai identique pour tous et qui ne saurait être supérieur à dix jours.

Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l'article 43 ou qui, le cas échéant après mise en oeuvre des dispositions du premier alinéa, produisent des dossiers de candidature ne comportant pas les pièces mentionnées aux articles 44 et 45 ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché.

F article 44 du CMP – Le candidat produit à l'appui de sa candidature :

1° La copie du ou des jugements prononcés, s'il est en redressement judiciaire ;

2° Une déclaration sur l'honneur pour justifier qu'il n'entre dans aucun des cas mentionnés à l'article 43 ;

3° Les documents et renseignements demandés par le pouvoir adjudicateur dans les conditions fixées à l'article 45.

F article 45-I du CMP – Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager.

1) Dans ce cadre fixé par les dispositions de l’article 52, le pouvoir adjudicateur :

ð vérifie le contenu de chacun des dossiers de candidatures transmis par rapport à la liste des documents demandés aux candidats.

ð élimine les candidats dont les situations au regard des dispositions des articles 43 à 46 sont irrégulières ;

ð apprécie les niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières par rapport à ses exigences ;

ð élimine les candidats dont les niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières sont insuffisants.

Nota : dans la mesure où la procédure adaptée comporte une phase de négociation ou discussion des offres, cette phase précède l’examen des offres dans le but du choix parmi elles de l’offre économiquement la plus avantageuse

2) Ensuite, de la même manière que dans le cadre des procédures formalisées, quelle que soit la manière et le moment de remise des offres, les offres des candidats sont examinées :

ð chaque offre est examinée de manière intrinsèque de manière à :

ù déterminer si elle est appropriée, régulière et acceptable, dans le cas contraire elle est éliminée (article 53-I du CMP) ;

Offre inappropriée - article 35-II 3°

Est inappropriée une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et qui peut en conséquence être assimilée à une absence d'offre.

Offre irrégulière - article 35-I 1°

Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.

Offre inacceptable - article 35-I 1°

Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer.

ù apprécier le rapport qualité-prix qu’elle présente au regard des critères de choix prédéfinis ;

ð les offres sont comparées entre elles au regard des différents rapports qualité-prix qu’elles présentent de manière à :

ù établir un classement de l’offre économiquement la plus avantageuse à l’offre économiquement la moins avantageuse ;

ù retenir l’offre la mieux classée, considérée comme celle qui présente le meilleur rapport qualité-prix et donc comme économiquement la plus avantageuse (article 53-III du CMP) ;

ð l’entreprise qui présente l’offre économiquement la plus avantageuse est attributaire du marché.

Les variantes.

Les variantes dans le code des marchés publics font l’objet d’un traitement différencié des variantes selon les procédures retenues. Sur une uniformisation et simplification des variantes, lire la réponse de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie à la Question écrite AN n°117748 - 17 janvier 2012 - Autorisation de variantes par le code des marchés publics.

Négociation dans le cadre des MAPA.

Les conditions du recours à la négociation dans le cadre des marchés passés selon une procédure adaptée ont été précisées dans la réponse ministérielle à la question écrite n° 70215 publiée au JOAN du 4 avril 2010. La négociation peut porter, au choix du pouvoir adjudicateur, sur tous les éléments de l'offre ou sur certains de ces éléments, voire un seul. L'article 28 du code n'a pas entendu donner une place prépondérante au critère du prix par rapport aux autres critères de sélection. Il est également possible de modifier les documents de la consultation en cours de négociation, les pouvoirs adjudicateurs doivent pouvoir en justifier l'intérêt. Le respect du principe d'égalité de traitement des candidats doit conduire les acheteurs à inviter l'ensemble des soumissionnaires à remettre une nouvelle offre sur la base de ces modifications. Le point 12 de la circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics contient des développements spécifiques sur la négociation, y compris en procédure adaptée. Pour maintenir la souplesse inhérente à cette procédure, qu'elle soit ou non accompagnée d'une phase de négociation, il n'a pas été jugé utile d'y inclure des orientations plus précises. Il revient à chaque acheteur public, dans le cadre de la libre détermination des modalités de la mise en concurrence en procédure adaptée, de s'assurer que les principes fondamentaux de la commande publique sont respectés.

Le conseil d’Etat apporte, dans un arrêt n° 353121 du 30 novembre 2011, Ministre de la défense et des anciens combattants, des précisions importantes sur la procédure de négociation dans les marchés passés selon une procédure adaptée : le pouvoir adjudicateur peut en effet admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables.

« Considérant, en second lieu, que si les dispositions du III de l'article 53 du code des marchés publics, qui sont applicables tant aux procédures formalisées qu'aux procédures adaptées, prévoient l'élimination des offres inappropriées, irrégulières et inacceptables avant le classement des autres offres par ordre décroissant, les dispositions de l'article 28 du même code relatives à la procédure adaptée prévoient que le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre et que cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix ; qu'il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d'une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d'emblée ; qu'il doit cependant, à l'issue de la négociation, rejeter sans les classer les offres qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables ; qu'ainsi, si le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre d'une procédure adaptée, décider d'engager une négociation avec les candidats ayant remis une offre irrégulière, il n'y est pas tenu ; que, par suite, l'EURL Qualitech n'est pas fondée à soutenir qu'en ne l'admettant pas à la phase de négociation au motif que son offre était irrégulière, le ministre a manqué à ses obligations de mise en concurrence ; »

L’achèvement de la procédure

Aucun rapport de présentation du pouvoir adjudicateur n’a à être obligatoirement établit à l’issue d’une procédure adaptée. Cette obligation s’impose uniquement pour les marchés passés selon une procédure formalisée.

On n’est pas forcément obligé de passer un marché à l’issue de la procédure (voir la FAQ).

La forme du contrat.

L’article 11 du CMP prévoit que « les marchés et accords-cadres d'un montant égal ou supérieur à 15 000 EUR HT sont passés sous forme écrite ». Ce qui à contrario signifie que, en dessous de 15 000 € HT, un contrat peut ne pas faire l’objet d’un écrit ou être non-écrit (commande passée par téléphone par exemple).

Un marché passé en procédure adaptée est signé dès lors qu’il fait l’objet d’un contrat écrit.

Aucune forme du contrat écrit n’est exigée. Il peut s’agir d’un devis contresigné « bon pour accord », d’un bon de commande adressé à l’entreprise retenue…, ou d’un acte d’engagement…

Le signataire du marché.

Dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres lancée par un EPLE, qui choisit le cocontractant ?
Réponse : c'est la CAO qui choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, conformément aux articles 59 (appel d'offres ouvert) et 64 (appel d'offres restreint) du code des marchés publics. En revanche, le ministre des finances a précisé, dans sa réponse à un sénateur en date du 8 mars 2007, que "le fait qu'un article du code des marchés ne mentionne pas l'autorité compétente pour effectuer un acte signifie qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer, au vu de son organisation et des règles qui lui sont applicables, qui est la personne compétente." En effet, le CMP n'indique expressément que les seuls cas dans lesquels la commission d'appel d'offres, le jury ou l'assemblée délibérante interviennent. Lorsque l'intervention de ces instances n'est pas prévue, il convient de considérer que le chef d'établissement, chargé de conclure les contrats en application de l'article 8-1°-h) du décret du 30 août 1985, est compétent pour les MAPA.

Délai à respecter avant la signature du marché.

Aucun respect d’un délai minimum n’est exigée pour signer un marché passé selon une procédure adaptée. Cette obligation, conformément aux dispositions de l’article 80-I du CMP, n’existe que pour les marchés passé à la suite d’une procédure formalisée.

F article 80-I du CMP.-1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l'article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet.

Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature.

Un délai d'au moins seize jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés.

La notification de l'attribution du marché ou de l'accord-cadre comporte l'indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s'impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu.

Cependant pour limiter les risques de contentieux et pour le respect des règles de transparence et d'égalité de traitement, les candidats dont la candidature ou l'offre a été écartée doivent en être informés. Un délai de 16 jours (ou 11) est prévu par l'article 80 du code entre l’information des candidats rejetés et la signature du marché ; il ne s'applique pas en principe aux marchés passés en procédure adaptée, mais il est fortement recommandé de le respecter compte tenu du risque de recours en référé administratif pour les «gros MAPA» ou ceux dont on peut s'attendre à contestation du choix.

Pour tenir compte du nouveau référé précontractuel et si ce délai est possible, un délai de 16 jours semble donc la solution idéale entre l'information des candidats non retenus et la signature du marché. Pour vous en convaincre, vous pouvez prendre connaissance de cette jurisprudence du TA de Lyon ou lire cet arrêt de la CJCE du 23 décembre 2009.

Jurisprudence (10/11/2010) sur le délai d'info des candidats non retenus : un délai dit de « Stand still » d'au moins seize jours, réduit à onze jours en cas de transmission électronique, qui doit être respecté entre la date d'envoi de la notification aux candidats évincés et la date de conclusion du marché public n'est pas applicable aux marchés passés, selon une procédure adaptée (MAPA) .Toutefois par voie de conséquence, faute pour le pouvoir adjudicateur d'avoir fait le choix d'informer les entreprises candidates non retenues du rejet de leur offre et d'avoir ensuite respecté un délai raisonnable entre la notification de cette décision et la signature du marché, la société candidate évincée est recevable à saisir le juge du référé contractuel.

Information des candidats non retenus.

Voir sur le sujet la fiche de la DAJ.

F article 83-I du CMP.- Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n'a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l'article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d'une demande écrite à cette fin.

F article 80 du CMP.-1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l'article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet.

(...)

Le pouvoir adjudicateur ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation :

a) Serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial ;

b) Serait contraire à l'intérêt public ;

c) Pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques.

Selon l’article 83 du CMP, le pouvoir adjudicateur est tenu de communiquer, dans un délai maximal de quinze jours à compter de la réception d'une demande écrite, à tout candidat écarté qui en fait la demande les motifs détaillés du rejet de sa candidature ou de son offre et, à tout candidat dont l'offre n'a pas été rejetée pour un motif autre que ceux mentionnés au III de l'article 53, les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre”. Si un candidat rejeté le demande, on doit donc lui communiquer les éléments du rejet.

La meilleure solution est donc, même si cela n'est pas obligatoire pour un MAPA, d'informer les candidats non retenus dés que le choix est effectué et avant la conclusion du marché et de leur communiquer en même temps les motifs du rejet de leur offre.

Mais quels sont les éléments communicables ? conformément à l'article 80-III du code, il est interdit de communiquer des informations qui violeraient le secret industriel et commercial, seraient contraires à l'intérêt public ou nuiraient à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques. Voir par exemple cette jurisprudence : pour le juge administratif, l'acheteur public ne peut, communiquer des informations dont la divulgation porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes des entreprises ou pourrait nuire au libre jeu de la concurrence entre elles. Conseil d’Etat, 20 octobre 2006, no 278601, Syndicat des eaux de Charente-Maritime.

Les avis publiés par la CADA (commission d'accès aux documents administratifs) facilitent la distinction entre documents communicables ou non.

Extrait d’un de ces avis :

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché :

- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat ;

- l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable ;

- le détail technique et financier des offres de ces entreprises n'est pas communicable. En conséquence, il ne peut en aucun cas être fait droit à une demande de communication des offres de ces entreprises. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.

Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché.

Les pièces qui sont communicables à une entreprise non retenue ayant participé à une procédure de passation de marchés selon la procédure adaptée sont toutes les pièces qui jalonnent le déroulement de la mise en concurrence, à l’exception du détail des offres des entreprises non retenues afin d’éviter de porter atteinte au secret industriel et commercial (Commission d’accès aux documents administratifs, 7 septembre 1995, référence : 19952401 et 3 février 2000, référence 20000595).

Documents communicables et marchés : La communication des documents administratifs en matière de marchés publics. Un document de la DAJ/CADA du 3 juillet 2009 fait le point sur cette question délicate.

Voir le site de la CADA.

Mais dans un premier temps, on peut se contenter lors de l'information d'un candidat non retenu d'indiquer le rang de classement de son offre rejetée après application des critères figurant dans l'appel d'offre, ainsi que le nom de la société lauréate ; éventuellement le montant de l'offre retenue et les raisons du rejet de son offre (par exemple non respect du cahier des charges). Cela permet le plus souvent d'éviter des demandes ultérieures plus précises et de voir la réaction du candidat non retenu.

Documents à exiger.

A noter que pour accéder à la commande publique, les entreprises doivent notamment être en règle quant au droit du travail.

L’article L.324-14 du Code du Travail impose à toute personne de s’assurer, lors de la conclusion d’un contrat d’un montant égal ou supérieur à 3 000 € TTC, que son cocontractant s’acquitte de ses obligations au regard de l’article L. 324-10 (infraction de travail dissimulé).

Voir les documents à exiger.