Marchés : Les MAPA 7
Pour tout savoir, un document d’Aix-Marseille (juin 2010) qui fait un point complet sur la question des recours en matière de marchés publics.
Un article sur le contentieux des MAPA et notamment les effets d’un défaut de mise en concurrence.
Le référé précontractuel
Le référé précontractuel sanctionne les manquements aux règles de publicité et mise en concurrence (critères de sélection des offres non respectés, DCE incomplet, …), à condition de démontrer que le manquement invoqué a lésé ou a pu léser le requérant. Le recours doit être déposé avant la signature du marché, ce qui interdit alors la signature. La réforme impose également de notifier la requête à l’acheteur public. Le recours aboutit rapidement : le juge statue entre le 16ème jour après envoi de la décision de rejet aux candidats (le 11ème pour un envoi par voie électronique) et le 20ème jour suivant le dépôt de la requête. Il peut annuler totalement ou partiellement la procédure, supprimer des clauses, ..., en tenant compte, notamment au regard de l'intérêt public, de conséquences excessives de ces mesures.
L’existence du référé précontractuel n’interdit pas au demandeur d’exercer d’autres voies de recours, notamment de présenter un recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat en l’assortissant d’une demande de référé suspension.
Le référé contractuel
L'ordonnance du 7 mai 2009, complétée par un décret du 27 mai 2009, a introduit une nouvelle voie de recours pour les candidats évincés à un contrat public : le référé contractuel.
Ce recours ne peut être cumulé avec un référé précontractuel, sauf violation de l’interdiction de signer. Les irrégularités sanctionnées sont globalement les mêmes qu’en référé précontractuel. Les pouvoirs du juge diffèrent.
Cette procédure permet d’obtenir du juge des référés qu’il prononce la nullité du contrat lorsque aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication était nécessaire. Le juge pourra également prononcer une telle nullité lorsque le contrat aura été signé:
- avant l’expiration du délai imposé entre l’envoi de la décision d’attribution du marché aux entreprises ayant candidaté ou présenté une offre et la signature du marché ;
- ou alors que le juge des référés précontractuels était encore saisi ou n’avait pas encore notifié sa décision à la collectivité publique, à condition cependant que l’entreprise ait été effectivement privée de son droit d’exercer un recours précontractuel et que des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence aient compromis ses chances d’obtenir le contrat.
Le référé contractuel doit être déposé au plus tard, soit 31 jours après publication d'un avis d'attribution, soit 6 mois après signature en l’absence d’avis.
Les conditions permettant d'annuler un contrat ne sont pas les même lorsqu'il s'agit
d'un marché formalisé ou d'un marché à procédure adaptée (Mapa).
Le Conseil d'Etat,
dans un arrêt du 19 janvier 2011, a ainsi précisé que dans le cadre d'un référé contractuel,
l'annulation d'un Mapa n'est possible que dans quatre cas de figures : l'absence
des mesures de publicité requises pour sa passation ; la méconnaissance des modalités
de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre
ou un système d'acquisition dynamique ; le non-respect de l'obligation de suspension
de signature faisant suite à la saisine du juge des référés précontractuels ; et
enfin, le non-respect de la décision juridictionnelle rendue sur ce référé.
Dans cette
affaire, le juge des référés du tribunal administratif de Rouen avait annulé un Mapa
conclu entre le port du Havre et la société T. au motif que le port du Havre n'avait
pas rendu publique son intention de conclure le marché et n'avait pas observé un
délai de suspension de signature de onze jours après cette publication. Le juge des
référés appuyait son raisonnement sur le troisième alinéa de l'article L.551-18 du
Code de justice administrative (CJA) qui prévoit que la nullité du contrat doit être
prononcée "lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi
de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature
ou une offre […]" et lorsque "la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur
de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L.551-1 et L.551-5, et les
obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise
ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir
le contrat".
Selon le juge des référés, toutes les conditions étaient réunies pour
l'annulation puisque d'une part, l'absence de publication de l'avis d'intention de
conclure et le non-respect du délai de onze jours n'avaient pas permis à la société
requérante d'engager un référé précontractuel et, d'autre part, en retenant une offre
non conforme au règlement de la consultation, le port avait commis un manquement
à ses obligations de mise en concurrence ayant affecté les chances de cette société
d'obtenir le contrat.
Pas d'obligation de publier un avis d'intention de conclure
et de respecter un délai de suspension de signature en Mapa
Cette interprétation du
juge des référés relève en réalité d'une confusion entre les modalités obligatoires
conditionnant l'achèvement des procédures formalisées et les modalités facultatives
d'achèvement des Mapa.
Dans le cadre d'un marché formalisé, le pouvoir adjudicateur
ou l'entité adjudicatrice est tenu de communiquer la décision d'attribution aux candidats
non retenus et de suspendre la signature du contrat pendant seize jours à compter
de cette communication (onze jours en cas de transmission électronique). Le non-respect
de ces obligations entraîne effectivement l'annulation du marché sur le fondement
du troisième alinéa de l'article L.551-18 du CJA ou l'application des autres mesures
prévues aux articles L.551-19 et L.551-20 (résiliation, réduction de la durée, etc.).
En revanche, dans le cadre d'un Mapa, la publication d'un avis d'intention de conclure
et le respect d'un délai de suspension de signature de onze jours n'ont pas d'incidence
sur la régularité de la procédure. Ce ne sont que des modalités facultatives d'achèvement
visant justement à fermer la voie au référé contractuel (article L.551-15 du CJA).
Les
juges de la Haute Juridiction administrative rappellent donc au juge des référés
qu'il ne peut sanctionner le non-respect d'obligations qui ne visent que les procédures
formalisées et que les seuls motifs d'annulation d'un Mapa sont : l'absence des mesures
de publicité requises pour sa passation (article L.551-18, alinéa 1er) ; la méconnaissance
des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés
sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique (article L.551-18, alinéa
2) ; le non-respect de l'obligation de suspension de signature faisant suite à la
saisine du juge des référés précontractuels (articles L.551-4 ou L.551-9 du CJA)
; et enfin, le non-respect de la décision juridictionnelle rendue sur ce référé (article
L 551-14). Or, en l'espèce, les manquements dont se prévaut la société requérante
"ne se rattachent à aucune des hypothèses dans lesquelles le juge du référé contractuel
peut exercer son office. Par suite, sa demande tendant à ce que soit prononcée la
nullité du marché ne peut qu'être rejetée".
L’absence de notification au pouvoir adjudicateur
d’un référé précontractuel prive le requérant d’un recours en référé contractuel
si le marché a été signé durant le délai de suspension prévu à l'article L. 551-4
du code de justice administrative. Le Conseil d’État, dans son arrêt n° 350148 du
30 septembre 2011 relatif à un MAPA, apporte cette précision relative à l’utilisation
du référé contractuel.
Le recours de pleine juridiction
Si la signature du contrat met fin à la possibilité d’exercer un référé précontractuel, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif a désormais la possibilité de former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ce recours peut être accompagné d’une demande tendant à ce que le juge des référés ordonne, à titre conservatoire, la suspension de l’exécution du contrat (CE, 16 juillet 2007, Société Tropic). En pratique, le référé suspension nécessite de démontrer une situation d’urgence pour le requérant, c'est-à-dire un préjudice grave, ce qui est très difficile à établir.
Le délai est de deux mois à compter d’une publicité appropriée : en principe un avis mentionnant la conclusion et les modalités de consultation du marché. Sans ces mesures, le délai ne court pas.
Le juge peut selon l’importance de l’irrégularité : résilier le marché, modifier ses clauses, décider sa poursuite sous réserve de régularisations, octroyer des indemnités, ou - sauf atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants – l’annuler totalement ou partiellement. L’indemnité correspond au bénéfice manqué sur le marché, si le requérant avait une chance sérieuse d’être retenu, ou, à défaut, aux frais de préparation de l’offre.
Les délits en matière de marchés publics
Il convient de garder à l'esprit que les marchés publics ne sont pas anodins : il y a de réels risques à ne pas les prendre au sérieux.
Pour sensibiliser l'ordonnateur au respect des règles de publicité et de mise en concurrence, vous trouverez en fichier joint la reproduction d’une partie d’une note diffusée par le ministère de la Justice sur le délit de favoritisme et les MAPA (et oui, le délit de favoritisme existe même en-deçà des 90 000 €). Voir la note en PDF (les passages surlignés l’ont été par mes soins).
Un article rédigé pour la revue « Objectif Etablissement » qui fait le point de la question.
Début 2005, le Ministère de la justice a diffusé une circulaire sur le nouveau code 2004 et le délit de favoritisme. Destiné aux magistrats, cette circulaire est toujours d’actualité avec le nouveau code 2006. Sa lecture pourra être utile à tous ceux qui jugent possible de passer outre au CMP.
La prise illégale d'intérêt
Le nouveau Code pénal prévoit que : « le fait pour une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75.000 € d’amende ».
Le délit de favoritisme
F L'article 432-14 du Nouveau code pénal prévoit qu' « est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».
Peuvent être considérés comme constitutifs d'un délit de favoritisme, un ou des manquements aux principes généraux de la commande publique énoncés à l'article 1 du CMP. La volonté délibérée d'attribuer systématiquement à une même entreprise une commande même de faible montant, sans publicité ni mise en en concurrence, peut être regardée comme étant de nature à procurer un avantage injustifié à l'entreprise concernée.
Dans une réponse ministérielle de décembre 2006, il a été de nouveau précisé : “Le juge pénal, s'il a à apprécier l'existence d'un délit de favoritisme dans le cadre d'un marché passé selon une procédure adaptée, vérifiera, non pas la violation d'obligations formelles, puisque le code des marchés publics n'en fixe pas pour cette catégorie de marchés, à l'exception de l'obligation de publicité formalisée imposée à partir de 90 000 euros hors taxes, mais l'adaptabilité des règles que l'acheteur public aura au cas par cas mises en oeuvre. Celles-ci devront en effet avoir réellement permis aux prestataires potentiels d'être informés et avoir abouti à une diversité d'offres suffisante garantissant une mise en concurrence effective.”
A titre d'exemple, la Cour de cassation a confirmé dans un arrêt du 14 février 2007
les condamnations prononcées par une cour d'appel à la suite de l'attribution d'un
marché de 5 850 euros. La méconnaissance des principes inscrits à l'article 1er du
code des marchés publics, qui s'applique à tous les marchés publics quel que soit
leur montant, entre dans les prévisions de l'article 432-14 du code pénal, qui sanctionne
les atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés
publics.
Extrait des attendus de l'arrêt de la C.Cass ."...les dispositions figurant à l’article 1er-I du code des marchés publics, alors applicables, qui édictent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, concernent tous les marchés publics sans opérer de distinction entre ceux qui, compte tenu de leur montant, sont passés sans formalités préalables et ceux qui sont soumis à un tel formalisme ; que les juges ajoutent qu’Elisabeth X... a reconnu avoir pris sa décision d’attribuer le marché à la société AC Consultants Sud-Ouest non pas en fonction de critères objectifs de choix découlant des propositions faites par les candidats mais pour “faire plaisir” à un tiers avec lequel elle entretenait des relations d’amitié et qu’en procédant ainsi, elle a porté atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats et procuré un avantage injustifié à la société AC Consultants Sud-Ouest ".
Pour être complet, un article du magistrat chef de la mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics qui fait le tour de la question sur le délit de favoritisme et les marchés publics ; à lire absolument. Pour terminer, le service central de prévention de la corruption dénonce une réglementation des marchés publics trop lâche et veut relancer les contrôles "plus que jamais nécessaires". C'est "pour des raisons de prétendue efficacité" que l'on a assoupli la réglementation des marchés publics. Résultat : "les comportements de manipulation des marchés persistent de façon inquiétante". Lire le rapport. (octobre 2009).
07/07/2010
La notification du marché.
Il convient donc d’attendre également 16 jours avant de notifier au prestataire retenu le marché en cas de contestation. C'est l’article 81 qui vous oblige à cette notification : “Sauf dans le cas de l'échange de lettres prévu au 1° du II de l'article 35, les marchés et accords-cadres d'un montant supérieur à 15 000 EUR HT sont notifiés avant tout commencement d'exécution. (...) A l'exception du cas de l'échange de lettres, le marché ou l'accord-cadre prend effet à cette date”.
Après passation du contrat, celui-ci doit être notifié au fournisseur retenu. Sauf s’il s’agit d’un contrat d’un montant inférieur à 15.000 € HT (article 81 du CMP). Si, pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée, la notification consiste en un envoi d'une copie du marché ou de l'accord-cadre signé au titulaire, aucune précision sur la forme de la notification n'est donnée pour les MAPA. Ce peut donc être l’acte d’engagement déjà signé par l’entreprise lors du dépôt de son offre que l’on enverra par LR avec AR à l’entreprise retenue, ou un bon de commande qui visera le marché.
F article 20 du CMP.- En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant.
Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer l'objet.
La notion de « sujétions techniques imprévues » a été précisée par le Conseil d’Etat qui considère que « ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues au sens des dispositions du CMP, que des difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution d’un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties » (CE, 30 juillet 2003, Commune de Lens). De manière plus générale, il faut que la situation présente un caractère irrésistible ; le juge exclu strictement l’imprévision.
En dehors de ce cas, un avenant ne peut ni bouleverser l'économie du marché (jurisprudence sur des augmentations de l'ordre de 40 % du montant initial), ni en changer l'objet
A noter que la pratique des avenants est susceptible de concerner des actes pouvant constituer des pratiques de nature à procurer un avantage injustifié définies et réprimées par le code pénal (voir ci-après les délits en matière de marchés).
La jurisprudence est en train de bouleverser les règles en matière d’avenant.
