Les actes : les fiches du vademecum.
L’EPLE est une personne morale de droit public pouvant prendre (dans la limite de ses compétences et en respectant les normes juridiques supérieures) des décisions créatrices de droits et obligations : ce sont des actes administratifs.
L’acte administratif est une décision émanant soit du chef d’établissement, du conseil d’administration ou de la commission permanente en cas de délégation du CA.
Son élaboration comporte des éléments soumis à contrôle ; son caractère exécutoire dépend également de ses conditions de transmission et de publication.(voir fiche sur les règles formelles)
Le régime de transmission et de contrôle des actes a été simplifié en 2004 ; tous les actes ne sont pas soumis à transmission et seuls les actes budgétaires sont désormais soumis au régime de triple transmission. Voir ci-dessous.
Simplification administrative :
Le dispositif législatif et réglementaire qui permet de simplifier le régime d'entrée en vigueur, de transmission et de contrôle des actes des EPLE est entré en vigueur le 1er septembre 2004. Voir encart BO 37 du 14.10.2004. L'ordonnance n° 2004-631 du 1er juillet est complétée par le décret n°2004-885 du 27 août, publié au JO du 29 août 2004.
A consulter aussi la circulaire expliquant ces nouvelles dispositions, ainsi que les autres modifications apportées au décret du 30 août 1985. Accéder au fichier PDF de la Circulaire n° 2004-166 du 5-10-2004
Un document de l’inspection Académique de l’Orne reprenant sous forme de tableaux les dispositions concernant la transmission et le contrôle des divers actes des EPLE ; quels actes transmettre, quels sont les délais pour qu’ils soient exécutoires... des tableaux indispensables. Un document réactualisé en septembre 2007. Télécharger le document : Contrôle des actes administratifs
Toujours concernant les actes et les nouvelles modalités de leur contrôle : un document de l’Académie de Toulouse sur les actes du CA et ceux du chef d’établissements. Rédigé à destination des EPLE de l’Académie de Toulouse, il comporte des élèments susceptibles d’intéresser toutes les académies. Présentation et contenu des actes de l'E.P.L.E. : présentation matérielle des actes, modèles d'actes du Conseil d'Administration, recommandations. Relations avec les autorités académiques. Définitions réglementaires. 11 fiches : Les actes de l’EPLE : document de Toulouse.
Un autre document de l’académie de Reims sur les actes administratifs : Les actes administratifs.
Datant de novembre 2005 et en provenance de l’académie de Rennes, un autre document qui vient s’ajouter à ceux déjà existants sur la simplification du régime d'entrée en vigueur, de transmission, de contrôle des actes des EPLE et la possibilité de délégation.
Un autre (début 2006) en provenance d’Aix-Marseille avec le memento sur la classification et le contrôle des actes administratifs. Autre document d’Aix-Marseille sur le contrôle des actes du Conseil d’Administration, de la Commission Permanente et du chef d’établissement (voir le document sur la gestion d’un EPLE : pages 35 à 39).
Enfin le dernier document en date (10/2009) : une circulaire de l'académie de Dijon sur les actes des eple.
Contrôle du comptable sur les actes.
Pour ce qui est du contrôle du comptable sur les actes et notamment dans le cadre des marchés et contrats passés par l’établissement, consulter le chapitre de la rubrique “Marchés publics”.
Une question-réponse au Sénat éclaircissant ce point.
Voir aussi la jurisprudence.
Sur la publication et la publicité des actes.
Un avis de la direction des affaires juridiques dans la LIJ de février 2009 relatif
à l’affichage des actes réglementaires et leur opposabilité aux tiers suite à un
décision du tribunal administratif de Montpellier du 25 octobre 2007 par laquelle
ce dernier tire les conséquences de l’absence de publicité d’une décision à caractère
réglementaire du conseil d’administration d’un EPLE en annulant les décisions individuelles
prises pour son application :
« L’opposabilité d’un acte réglementaire est liée à
sa publication qui détermine, également, le point de départ du délai de recours contentieux.
En l’absence de texte prescrivant un mode défini de publicité, il appartient à l’administration
de déterminer le procédé qui, compte tenu de la nature et de l’objet de la décision,
offre les meilleurs garanties pour la rendre opposable à tous ceux qu’elle intéresse.
Le chef d’établissement, à qui il incombe de rendre opposables les décisions des
organes délibérants de l’établissement, doit déterminer les conditions appropriées
afin que ceux à qui elles s’adressent puissent en prendre intégralement connaissance.
En l’occurrence, étant donné qu’une partie des décisions du conseil d’administration
concernait les parents d’élèves, l’affichage qui demeure le procédé traditionnel
de publication doit, de façon prioritaire, se situer à l’extérieur de des bâtiments
afin que l’information à l’attention des parents leur soit accessible avec certitude.
Tout autre instrument d’information, comme par exemple un bulletin diffusé à tous
les parents, pourra de même constituer une formalité suffisante pour justifier de
façon probante aussi bien l’information elle même que le support et l’emplacement
où celle ci pourra être consultée, à condition d’être en mesure d’apporter la preuve
de sa diffusion auprès des intéressés. Il appartient en effet à l’administration
d’apporter la preuve qu’elle a utilisé les mesures de publicité nécessaires et adaptées
pour rendre opposable une décision à caractère réglementaire. La conservation (lieux
et dates) des moyens de publicité s’avérera essentielle en cas de litige. »
Une fiche pratique de l’Académie d’Orléans-Tours. Attention, si elle est toujours valable sur plusieurs points, elle n’est pas à jour du décret du 27 août 2004.
Dans le même ordre d’idée, un document de Besançon sur le démarchage des EPLE et les offres contractuelles frauduleuses (type insertion dans des annuaires...).
A consulter le cas échéant : le site Internet de la Commission des clauses abusives. Ce site donne accès aux recommandations et avis de la Commission relatifs aux clauses abusives insérées dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs.
Validité du contrat et absence de transmission :
Le Conseil d’Etat a jugé que l'absence de transmission de la délibération autorisant le maire à signer un contrat avant la date à laquelle le maire procède à sa signature constitue un vice affectant les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement. Toutefois, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, ce seul vice ne saurait être regardé comme d'une gravité telle que le juge saisi par une partie au contrat doive, soit l'annuler s'il est saisi de sa validité, soit l'écarter pour régler un litige d'exécution sur un terrain non contractuel. En l’espèce, cette illégalité n'est pas de nature à entraîner l'annulation du contrat. Voir l’analyse complète de la question.
La tacite reconduction et les contrats.
(document de la DAF d’Orléans)
Tout contrat à titre onéreux, quel que soit son montant est par nature un marché public, comme tout autre achat public, et donc soumis au code des marchés publics. En terme de périodicité, le contrat doit se dérouler sur une durée précise et clairement limitée dans le temps.
- La durée doit tenir compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique (art. 16 code des marchés). Une durée de 5 ans semble un maximum au regard de cette obligation.
- La tacite reconduction ne doit plus être acceptée car elle contrevient au nouveau code des marchés publics en entravant la mise en concurrence périodique - article 16 du code des marchés. Elle peut toutefois être admise dans le cadre d’un nombre de reconduction fixé au contrat.
Exemple, contrat qui précise que le contrat annuel est renouvelé par tacite reconduction deux fois maximum (soit 3 ans en tout), ensuite le contrat s’éteint. Sur ce point précis, il convient d’attirer l’attention des gestionnaires : les clauses de tacite reconduction ne peuvent en aucun cas être imposées par les entreprises et tout contrat peut être modifié en ce sens. Les entreprises quoi qu’elles en disent en sont parfaitement informées, toutes les administrations étant soumises au code des marchés.
- Le contrat doit contenir une clause de révision des tarifs (cf. annexe E du décret N° 2003-301 du 2 avril 2003).
- Quel que soit le contrat le paiement doit se faire après service fait, à terme échu. Les exceptions à cette règle viennent d’être redéfinies par la circulaire du 10.02.2005.
A noter que le comptable n’assurant pas de contrôle de légalité, il doit payer si les conditions sont réunies même si le contrat sur lequel s’appuie la facture comporte une tacite reconduction.
Un article de la revue « Objectif Etablissement » sur les contrats en EPLE.
Un document du MINEFI sur la reconduction des marchés publics. Tac
ite reconduction dans les contrats publics
Et surtout un document de l’académie d’Aix-Marseille sur le sujet: complet, argumenté, avec la jurisprudence... bref, indispensable.
Décision du Conseil d'Etat en date du 29 novembre 2000 - commune de PAITA : une clause de tacite reconduction qui permettrait de contrevenir aux obligations de publicité et de mise en concurrence est nulle :
« Considérant qu'une clause de tacite reconduction d'un contrat qui, en raison de sa nature et de son montant, ne peut être passé qu'après que les obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par la réglementation applicable ont été respectées, a pour objet de permettre la passation d'un nouveau contrat sans que soient respectées de telles obligations ; qu'une telle clause ne peut être que nulle, de sorte qu'un contrat passé en application de cette clause, qui a été conclu selon une procédure irrégulière, est également nul ; »
Une autre jurisprudence intéressante concernant les systèmes d’abonnements ouverts avec renouvellement automatique, le juge les sanctionne par la nullité du contrat : les obligations découlant de ces contrats tombent également.
Une question-réponse à ce sujet. Question : les dispositions de l'article L.136-1 du code de la consommation, qui prévoient notamment que : "le professionnel prestataire de services informe le consommateur par écrit, au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu'il a conclu. Lorsque cette information ne lui a pas été adressée conformément aux dispositions du premier alinéa, le consommateur peut mettre gratuitement un terme au contrat, à tout moment à compter de la date de reconduction", s'appliquent-elles aux EPLE ?
Réponse Non. Les dispositions de l'article L.136-1 du code de la consommation s'appliquent aux relations entre un professionnel et un consommateur. Or, un EPLE ne peut pas être considéré comme un consommateur tant au regard du droit communautaire dérivé qu'au regard du droit français. Les relations entre EPLE et commerçants sont prévues par le code des marchés publics et les contrats et conventions passés entre eux.
Résiliation des contrats et marchés publics.
La faculté de résilier un marché est une prérogative de puissance publique, dont le pouvoir adjudicateur est le seul détenteur. La résiliation ne peut être prononcée unilatéralement par le co-contractant de l'administration. Lire la suite dans un document du MINEFI.
Un site de l’INSEE qui présente des indices de prix de production de l'industrie et des services ainsi que d'autres indices de prix et de coût utiles notamment pour ivérifier les évolutions tarifaires des contrats.
Communication des documents administratifs.
Les actes et les contrats
