FAQ Marchés publics 1
Une centrale d'achat propose des tarifs de plusieurs fournisseurs pour différentes familles de l'EPCP : alimentaire, mais aussi produits d'entretien, matériel électrique, organismes de contrôle... Dans la mesure où une fois encore les offres de différents fournisseurs sont proposées, la seule consultation de cette centrale satisfait-elle aux règles relatives à la dépense publique (sachant également que je ferais procéder à une publicité) ?
Attention à l'ambiguïté de certaines propositions commerciales. Une "vraie" centrale d'achat doit répondre aux conditions posées par l'article 9 du CMP : "Une centrale d'achat est une personne publique ou un organisme de droit privé remplissant les conditions fixées au c de l'article 9 de la loi nº 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, qui peut…....." et l'article 32 ajoute : "Les personnes publiques qui ont recours à une centrale d'achat sont considérées comme ayant respecté leurs obligations en matière de publicité et de mise en concurrence pour autant que la centrale d'achat applique, pour la totalité de ses achats, les dispositions du présent code ou de la loi nº 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence." Or les conditions fixées au c de l'article 9 de la loi nº 91-3 du 3 janvier 1991 sont très restrictives :
1° Avoir son activité financée majoritairement et d'une manière permanente par l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel ou commercial, ou encore des organismes de droit privé, des établissements publics à caractère industriel et commercial de l'Etat ou des groupements d'intérêt public, satisfaisant un besoin d'intérêt général autre qu'industriel ou commercial ;
2° Etre soumis à un contrôle de sa gestion par l'un des organismes mentionnés au 1° ;
3° Comporter un organe d'administration, de direction ou de surveillance composé majoritairement de membres désignés par des organismes mentionnés au 1°.
L'UGAP est statutairement une centrale d'achat, à ma connaissance, il n'en existe pas d'autre à ce jour.
Faut-il un code de la procédure adaptée interne à la collectivité ? Si oui, quelle est la procédure de validation de ce code interne ? Quel contenu lui donner ?
Il ne s'agit pas d'une obligation, mais d'une précaution qui peut être utile pour justifier de la rigueur dans la gestion des marchés publics. En matière de marchés à procédure adaptée (MAPA), il existe aujourd’hui deux positions : la première, soutient la nécessité de mettre en place pour les MAPA un document destiné à fixer une procédure en interne, la seconde estime qu’il faut éviter d’aller à contre sens du décret du 7 janvier, en l’alourdissant de règles supplémentaires. D’une manière générale, les objectifs recherchés par les « pro guide » sont : accompagner les acheteurs publics dans leurs démarches, préciser le cadre des marchés passés selon une procédure adaptée, uniformiser les pratiques au sein des services de la collectivité, prévenir l’acheteur des risques majeurs à éviter, et sécuriser les procédures d’achat. D’autres estiment que chaque procédure devrait être adaptée au cas par cas et non figées par des règles. Il revient donc à chacun de faire son choix. A noter que s’il existe, la portée de ce « code » peut être variable et aller du simple outil de travail jusqu'à l'adoption d’un véritable règlement par le CA. La question du contenu est évidemment variable d’un établissement à l’autre : un gros lycée n’a pas les mêmes achats qu’un collège rural.
Dans le cas où il existe un code de procédures internes et que l’on souhaite y déroger, que se passe t-il ?
Tout dépend de la manière dont vous avez fait valider votre code de procédure interne. Deux hypothèses peuvent être envisagées : si le guide a été validé par délibération du CA vous n'avez pas d'autre choix que d'adopter une nouvelle délibération pour y déroger ; si par contre votre guide fait simplement l'objet d'une document interne, vous conservez la souplesse.
Faut-il faire voter un règlement de la commande publique spécifique à l'établissement ?
L'établissement d'un règlement de la commande publique permet de définir les modalités qui seront suivies dans l'établissement en dessous du seuil de 193 000 € HT. En effet, le code laisse une grande souplesse pour les achats effectués selon la procédure adaptée. Dans un souci de respect des principes dictés par le code et de sécurité juridique, il convient de définir ces règles (niveau de publicité, nombre de devis, demandes de catalogues, critères de choix, seuils intermédiaires éventuels, besoins non programmés...). Lorsqu'un tel règlement est adopté par le CA, il s'impose à l'établissement et il ne peut y être dérogé que par une nouvelle délibération. Il peut également être seulement présenté au CA (sans vote) et constituera alors une note interne pouvant être adaptée à une situation imprévue
Commission d’appel d’offre
Un gestionnaire comptable d'EPLE peut-il être membre de la CAO avec voix délibérative ?
La composition de la CAO est fixée par le 6° du I de l'article 22 du décret n°2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics: "lorsqu'il s'agit d'un autre établissement public local, le représentant légal de l'établissement ou son représentant, président, et de deux à quatre membres de l'organe délibérant, désignés par celui-ci". Le gestionnaire d'EPLE étant membre du CA, il peut par conséquent être membre de la CAO avec voix délibérative, même s'il est par ailleurs agent comptable de l'établissement.
Dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres lancée par un EPLE, qui choisit le cocontractant ?
C'est la CAO qui choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, conformément aux articles 59 (appel d'offres ouvert) et 64 (appel d'offres restreint) du code des marchés publics. En revanche, le ministre des finances a précisé, dans sa réponse à un sénateur en date du 8 mars 2007, que "le fait qu'un article du code des marchés ne mentionne pas l'autorité compétente pour effectuer un acte signifie qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer, au vu de son organisation et des règles qui lui sont applicables, qui est la personne compétente." En effet, le CMP n'indique expressément que les seuls cas dans lesquels la commission d'appel d'offres, le jury ou l'assemblée délibérante interviennent. Lorsque l'intervention de ces instances n'est pas prévue, il convient de considérer que le chef d'établissement, chargé de conclure les contrats en application de l'article 8-1°-h) du décret du 30 août 1985, est compétent pour les MAPA..
Contrat d’assurance
Un contrat d'assurance passé par un EPLE est-il un marché public ?
Oui. La cour de cassation confirme, dans un arrêt du 23 janvier 2007, que : "les contrats d'assurances, conclus par une personne publique, soumis au code des marchés publics, sont des marchés publics ayant le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi" et a en conséquence cassé l'arrêt de la cour d'appel qui avait jugé qu'un contrat d'assurance conclu par une commune ne constituait pas un marché public, mais un contrat d'indemnité relevant du code des assurances et donc de la compétence des tribunaux judiciaires.
Contrôle de légalité des marchés
A quel stade de la procédure d'un marché public le contrôle de légalité intervient-il ? Sur la base de quelles pièces (pièces obligatoirement transmissibles aux autorités de contrôle) ? et quelle est la teneur du contrôle ?
Les marchés à procédures adaptées (art 28 du CMP) qui constituent la majorité des marchés souscrits en EPLE n'ont pas à être soumis à une délibération du CA dès lors qu'ils figurent à l'EPCP ou qu'ils relèvent d'un des motifs rappelés à l'article R 421- 20 -c) du code de l'éducation (ressource affectée, urgence).
Par ailleurs, les décisions du chef d'établissement relatives au MAPA ne font pas parti des actes transmissibles au contrôle de légalité (article R 421-54 – 2° b du même code) et sont exécutoires après signature de celui-ci.
En revanche les marchés formalisés c'est-à-dire d'un montant supérieur à 193 000 € HT pour les fournitures et les services et à 4 845 000 € HT pour les travaux (art 26 du CMP) sont soumis à une procédure décrite à l'article L 421-14 du code de l'éducation et doivent faire l'objet d'une délibération du CA, exécutoire 15 jours après sa transmission au représentant de l'Etat ou par délégation à l'autorité académique.
Une fois la délibération du CA exécutoire la décision de signer le marché émanant du chef d'établissement est transmise à l'autorité de contrôle accompagnée des pièces énumérées à l'article R 2131 - 5 du CGCT .: "1° La copie des pièces constitutives du marché, à l'exception des plans ; 2° La délibération autorisant le représentant légal de la commune ou de l'établissement à passer le marché ; 3° La copie de l'avis d'appel public à la concurrence ainsi que, s'il y a lieu, de la lettre de consultation ; 4° Le règlement de la consultation, lorsque l'établissement d'un tel document est obligatoire ; 5° Les procès-verbaux et rapports de la commission d'appel d'offres, de la commission de la procédure de dialogue compétitif et les avis du jury de concours, avec les noms et qualités des personnes qui y ont siégé, ainsi que le rapport de présentation de la personne responsable du marché prévu par l'article 75 du code des marchés publics ; 6° Les renseignements, attestations et déclarations fournis en vertu des articles 45 et 46 du code des marchés publics".
Le marché est alors immédiatement exécutoire et peut être signé par le chef d'établissement sous réserve du respect, depuis le le 1er décembre 2009, de délais minimaux, préalables à la signature des marchés et destinés à favoriser l’exercice du référé précontractuel par les candidats évincés (ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique).
Critères de choix des offres
Les critères de choix des offres dans le cadre d'un marché public formalisé (CMP 2004) doivent-ils être hiérarchisés ou pondérés?
Les deux réponses sont justes ; mais le Conseil d'Etat a jugé le 29 juin 2005 (voir rubrique jurisprudence) que les critères doivent être pondérés (indication du poids accordé à chacun), sauf si l'acheteur est en mesure de démontrer que cette pondération est impossible, auquel cas ils peuvent être seulement hiérarchisés.
A noter que la réponse n’est pas évidente : le ministère des finances et les tribunaux n’ayant pas forcément la même.
Critères de choix : marché public et préférence locale
Une question-réponse à l’AN qui rappelle que « le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères de choix liés à l'origine ou l'implantation géographique des candidats au marché. L'introduction d'un critère de préférence locale dans le code des marchés publics est donc impossible, car elle constituerait une méconnaissance des règles communautaires de la commande publique ».
Délit de favoritisme
La passation d'un marché à procédure adaptée (MAPA) peut-elle faire l'objet de poursuites au titre du délit dit "de favoritisme" (article 432-14 du code pénal) ?
Oui. La Cour de cassation a confirmé dans un arrêt du 14 février 2007 les condamnations prononcées par une cour d'appel à la suite de l'attribution d'un marché de 5 850 euros : la méconnaissance des principes inscrits à l'article 1er du code des marchés publics, qui s'applique à tous les marchés publics quel que soit leur montant, entre dans les prévisions de l'article 432-14 du code pénal, qui sanctionne les atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics.
A noter que cette décision pour un montant de 5 850 € est antérieure au relèvement du seuil de 4 000 à 20 000 €.
Denrées alimentaires
Faut-il considérer pour une cantine scolaire l'ensemble des denrées alimentaires achetées en vue de la préparation des repas comme un tout pour déterminer les seuils, ou faut-il au contraire procéder à une classification à l'intérieur des denrées alimentaires (viande, poisson...) avec détermination des seuils pour chaque catégorie ?
Il est de la responsabilité de l'acheteur de déterminer sa propre nomenclature. Il est possible de se fonder sur la nomenclature de 2001, en l'adaptant aux besoins de l'établissement et en s'appuyant notamment sur l'offre existante sur le marché, ou sur les exemples mis en ligne dans l'Intranet DAF/ EPLE/ Commande publique. Dans l'exemple cité, l'ensemble des denrées alimentaires ne constitue pas à l'évidence une unique catégorie homogène. Ainsi, la viande et le poisson appartiennent à deux catégories distinctes dans la nomenclature de 2001 ; de plus, les fournisseurs sont en règle générale distincts pour ces deux produits (sauf surgelés). Dès lors les considérer comme deux catégories homogènes différentes apparaît légitime.
Dépassement du délai de paiement
En cas de dépassement du délai de paiement d'un marché, qui doit mandater les intérêts moratoires dus à l'entreprise ?
Il s'agit bien évidemment de l'ordonnateur. Le ministre délégué au budget et à la réforme de l'Etat rappelle dans sa réponse du 24 août 2006 à la question n°22095 posée par le sénateur Michel Charasse indique qu'il appartient à l'ordonnateur de mandater les intérêts dus au titulaire d'un marché en cas de dépassement du délai de paiement. En l'absence de mandatement et en application de l'article L.1612-18 du CGCT, l'agent comptable en informe l'ordonnateur et le représentant de l'Etat, lequel peut être amené à mettre en oeuvre une procédure de mandatement d'office.
Devis
Le respect de la règle des trois devis est-il suffisant pour répondre à l’obligation de mise en concurrence minimale requis pour les marchés de très faible montant ?
Il faut savoir déjà que cette « règle » des trois devis n’existe dans aucun texte. Ainsi la circulaire d’application du 8 janvier 2003 indique bien page 27 que «pour les marchés de très faible montant, on doit considérer que la mise en concurrence de plusieurs prestataires ou fournisseurs constitue en elle-même un élément de publicité suffisant», mais aucun chiffre minimum de devis à requérir n’est précisé par le texte. S’il existe bien une obligation de mise en concurrence minimale pour satisfaire à une obligation de publicité suffisante pour les marchés de très faible montant, les textes ne précisent pas le nombre de devis requis pour satisfaire à cette obligation. L’obtention de devis est l’obligation minimale pour les marchés de tout petit montant ; mais cela ne suffit certainement pas pour l’ensemble des marchés en dessous du seuil de 90 000 €. A mon sens, la technique des devis n’est valable qu’en dessous de la barre des 4 000 €.
M. Jacques Le Nay demande à M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie si, conformément aux dispositions précitées, les collectivités territoriales et leurs établissements peuvent procéder à des achats de fournitures spécifiques alors même qu'elles seraient liées à un fournisseur généraliste par un marché public en cours d'exécution. Dans la négative, il lui demande comment les collectivités territoriales et leurs établissements doivent procéder pour acheter des fournitures spécifiques de faible montant lorsque leurs fournisseurs contractuels ne disposent pas de produits similaires ou équivalents.
Les marchés publics sont des contrats qui doivent déterminer avec précision la nature et l'étendue des besoins à satisfaire. Ainsi, pour un marché de fournitures, les documents du marché doivent préciser les différentes fournitures que le prestataire s'engage à livrer. Dans l'exemple proposé, si les fournitures « spécifiques » relèvent de celles visées par un marché déjà attribué, l'acheteur devra respecter le droit d'exclusivité du titulaire. La seule exception à ce droit d'exclusivité réside dans la possibilité prévue dans le cadre des marchés à bons de commande, de satisfaire des besoins occasionnels de faible montant auprès d'un prestataire autre que le titulaire du marché. En revanche, si le besoin en fournitures «spécifiques» n'est couvert par aucun marché et que la valeur totale est inférieure à 4 000 euros HT, l'acheteur pourra alors attribuer éventuellement le marché sans publicité ni mise en concurrence.
La grande majorité des questions-réponses proviennent du site de la DAF du ministère