Marchés - autres textes 2
Autres documents sur les marchés publics
Attention un certain nombre de textes ne sont pas, du fait de leur date de rédaction à jour. Notamment, sur le point que, depuis début 2012, le montant dispensant du seuil de procédure passe de 4 000 € à 15 000 € HT et le seuil pour les procédures formalisées des EPLE de 193 000 € à 200 000 € HT.
Subvention, délégation de service public ou marché public ?
Guide rédigé par la Direction de la Vie Associative de l’Emploi et des Formations (DVAEF), le 1er mars 2007, intitulé : «La subvention publique, le marché public et la délégation de service public – mode d’emploi». Réalisé en collaboration avec notamment la direction des affaires juridiques, la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et la direction générale de la comptabilité publique au ministère de l’économie et des finances, ainsi que la direction générale des collectivités locales au ministère de l’intérieur et de l’aménagement du territoire. Objectif : éclairer les acheteurs publics locaux sur ces notions afin de mieux appréhender leur pratique et les risques de requalification de ces conventions par le juge.
Dématérialisation des marchés publics.
A partir du 1er janvier 2010, de nouvelles obligations s’imposeront au pouvoir adjudicateur en matière de dématérialisation. L’arrêté du 14/12/2009, qui vient de paraître au journal officiel de la République française du 20 décembre 2009, apporte les précisions nécessaires à sa mise en oeuvre en complétant notamment les dispositions du Code des marchés publics contenues dans les articles 41 et 56. Cet arrêté abroge également les anciennes dispositions relatives à la dématérialisation (les arrêtés du 28 août 2006 et du 12 mars 2007).
L’arrêté du 14/12/2009 aborde dans un premier chapitre les dispositions relatives à la dématérialisation des documents de la consultation, des candidatures et des offres.
L’article 41 du code des marchés publics prévoit : « A compter du 1er janvier 2010, pour les achats de fournitures, de services et de travaux d'un montant supérieur à 90 000 euros HT, les documents de la consultation sont publiés sur un profil d'acheteur, selon les modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l'économie ».
L’acheteur public devra donc publier l'Avis d'appel public à la concurrence ainsi que les documents de la consultation sur son profil d'acheteur.
Guide du MEDEF de la dématérialisation des marchés publics (juillet 2009).
Guide de la dématérialisation MINEFI - version 1.0 - édition mai 2010.
Au 1er janvier 2012, les acheteurs devront accepter les plis dématérialisés pour
les achats de plus de 90.000 euros hors taxes, même s’ils ont demandé du papier.
La direction des Affaires juridiques des ministères financiers vous propose une fiche
explicative sur le sujet, ainsi qu'une seconde fiche sur les formats de fichiers
qui peuvent être utilisés par les acheteurs ou par les entreprises. Pour consulter
les documents :
Dématérialisation des procédures.Fiche explicative-11/2011
Dématérialisation
des procédures. Formats de fichier.
Guide de la commande publique.
Le Guide de la Commande Publique de la Ville de Lyon. Attention, il s’agit d’un document déjà ancien (avril 2004) que la commune de Lyon a rédigé en fonction de ses propres critères et choix ; ne pas oublier que chaque acheteur fixe ses propres règles. A mon avis, ce règlement est trop lourd pour un EPLE ; il convient juste de s’en inspirer.
Marchés informatique : spécifications techniques de matériels informatiques.
Les spécifications techniques mentionnées dans les documents de consultation relatifs à la fourniture de matériels informatiques doivent respecter un ensemble de règles très précises pour éviter la contestation juridictionnelle. Attention, document ancien.
Voir le document du Ministère de l'Économie, des Finances et de l'Industrie du 29 avril 2004.
Marchés de l’électricité et du gaz.
Par son avis du 8 juillet 2004 (document PDF disponible), le Conseil d’Etat indiquait que la libéralisation du secteur énergétique restait une faculté et non une obligation pour les collectivités territoriales. Cet avis confortait la loi relative au service public de l’électricité et du gaz selon laquelle «les dispositions du code des marchés publics n’imposent pas à l’Etat, à ses établissements publics, aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics d’exercer les droits accordés par la loi sur la modernisation et le développement du service public d’électricité du 10 février 2000 et celle du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie.».
L’analyse du Conseil d’Etat offrait l’alternative suivante : soit la personne publique décidait d’exercer ses droits attachés à l’éligibilité, et dans ce cas elle devait résilier les contrats en cours en vertu de l’article 49 de la loi sur l’électricité et conclure un marché public ; soit la personne publique choisissait de ne pas exercer ce droit, et les contrats en cours continuaient de s’exécuter. A l’expiration de ces contrats en cours, soit la personne publique décidait de mettre en concurrence les fournisseurs d’électricité selon les règles de la commande publique pour établir un nouveau contrat ; soit elle persistait à rester non éligible et passait un nouveau contrat réglementé avec EDF. Ce contrat, n’était soumis à aucune procédure ni formalité particulière. Cette dernière situation qui n’était que temporaire a été heureusement prolongée.
Un nouveau texte est venu préciser les tarifs réglementés de vente de l'électricité : décret n° 2009-975 du 12 août 2009
Et surtout une réponse du ministère de l'Economie, suite à la question d'un sénateur, est venu le 26/11/2009 re-préciser les règles :
Le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme
de l'État a pris connaissance avec intérêt de la question relative aux contrats de
fourniture au tarif régulé d'électricité et de gaz conclus avec les services publics.
Les secteurs de l'électricité et du gaz étant ouverts à la concurrence, les acheteurs
publics devraient, en principe, mettre en concurrence les différents fournisseurs
d'électricité et de gaz. Toutefois, en application des articles 66 et 66-1 de la
loi n° 2005-781 du
13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique
énergétique, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-66 du 21 janvier 2008 relative
aux tarifs réglementés d'électricité et de gaz naturel, les pouvoirs adjudicateurs
bénéficiant aujourd'hui de tarifs réglementés pour la fourniture d'électricité et
de gaz sur un site de consommation peuvent continuer à en bénéficier s'ils ne quittent
pas ce site et tant qu'ils n'exercent pas leur éligibilité sur ce site.
L'éligibilité
est le droit, que chaque client d'un fournisseur d'énergie peut décider de faire
valoir, d'établir un nouveau contrat avec le fournisseur de son choix, ou de ne pas
faire valoir, en conservant son contrat en cours avec son fournisseur actuel. Une
personne publique dispose ainsi de la faculté de faire jouer son éligibilité et donc
de choisir entre un tarif dit réglementé et un tarif soumis à la concurrence (CE,
avis, section des travaux publics, 8 juillet 2004, n° 370135 ; article 30 de la loi
n° 2004-803 du 9 août 2004 relative notamment au service public de l'électricité
et du
gaz). Si une personne publique a exercé son droit à l'éligibilité pour un de
ses sites de consommation, elle doit passer un marché public dans le respect des
règles prévues par le code des marchés publics, conformément à l'article 30 de la
loi du 9 août 2004 précitée. Dans ce cas, les dispositions de l'article 98 du code
relatives au délai global de paiement trouvent à s'appliquer. En revanche, si elle
n'a changé ni de site, ni exercé les droits à l'éligibilité sur ce site, il lui est
possible de continuer de bénéficier des tarifs réglementés de l'électricité et du
gaz en renouvelant les contrats qui le lient aux fournisseurs sans aucune procédure
ni formalité particulière, l'achat au tarif réglementé étant, selon les termes du
Conseil d'Etat, « étranger aux règles de la commande publique ». Dans cette hypothèse,
la personne publique, qui n'entre pas dans le champ d'application des dispositions
du code des marchés publics, ne conclut pas un marché public et, partant, ne peut
bénéficier des dispositions du code relatives au délai global de paiement. Par conséquent,
la validité du délai de règlement doit être appréciée en considération des règles
spécifiques applicables aux prestations assurées par EDF ou GDF ou de leurs conditions
générales de vente, ces dernières prévoyant actuellement un délai de règlement de
15 jours à compter de la date d'émission de la facture. Aucune disposition ni aucun
principe n'interdit cependant que le délai de règlement soit négocié entre le prestataire
et la collectivité. Quant à la circulaire de 1990 dont il est fait état, et quelle
que soit la nature, privée ou administrative, des contrats en question, elle ne saurait
justifier juridiquement la brièveté du délai de paiement. Celle-ci ne constitue qu'une
interprétation du droit positif en vigueur, soit en 1990. Or, le Conseil d'Etat regarde
comme caduques les instructions émises dans un domaine où les textes ont fait l'objet
de modifications (CE, 6 mars 2002, Union des métiers et des industries de l'hôtellerie
et autres, n° 225980), ce qui est le cas du droit de la commande publique.
Grâce à l’APASP, un vade-mecum (décembre 2004) pour vous permettre de passer des marchés publics pour la fourniture de gaz naturel.
Le vade-mecum pour la passation des marchés de gaz naturel.
Faut-il mettre en concurrence les fournisseurs d’électricité et de gaz naturel ? Quelles sont les nouvelles règles applicables depuis la publication de la loi NOME du 7 décembre 2010 ?
Les secteurs de l’électricité et du gaz sont ouverts à la concurrence. Les acheteurs publics doivent donc, en principe, mettre en concurrence les différents fournisseurs d’électricité et de gaz. Toutefois, les articles 66 et 66-1 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005, tel que modifiée par l’article 14 de la loi n°2010-1488 du 7 décembre 2010, dite loi NOME, prévoient un régime particulier, pour partie transitoire. Ces dispositions ont été abrogées et codifiées dans le code de l’énergie par une ordonnance du 9 mai 2011.
Lorsque l’acheteur public remplit les conditions pour bénéficier des tarifs réglementés de vente (TRV), il dispose de la faculté de choisir entre ces tarifs réglementés et un tarif obtenu après une mise en concurrence.
L’éligibilité est le droit pour chaque client de choisir librement son fournisseur d’électricité ou de gaz naturel. Chaque client peut ainsi soit conserver son alimentation actuelle au tarif réglementé, soit établir un nouveau contrat avec le fournisseur de son choix.
Voir la lettre de la DAJ dans sa totalité.
Ces dernières années de nombreuses mesures et initiatives ont été prises en France
pour favoriser la prise en compte du développement durable dans les achats publics.
En particulier, la réglementation des marchés publics a été adaptée sur la base des
directives communautaires du 31 mars 2004 et de l’article 6 de la Charte constitutionnelle
de l’environnement qui fait obligation à toutes les politiques publiques de promouvoir
un développement durable et, à cet effet, de concilier la protection et la mise en
valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social.
Toutes
les autorités adjudicatrices se doivent donc de tenir compte des objectifs du développement
durable lors de la passation de leurs commandes :
- afin d’assumer pleinement leurs
responsabilités ;
- pour favoriser le développement, par les opérateurs économiques,
de modes de production durables ;
- pour sensibiliser les citoyens, par l’exemplarité
des réalisations, aux actions d’une consommation durable.
..."
La suite sur www.ecologie.gouv.fr/pnaapd.html
.
Favoriser le bio à la cantine.
Un article du site « l’achat public performant ».
Un vadémécum sur l’achat de livres (août 2011). Pour ceux qui veulent compléter leur culture en marchés publics.
Un guide qui fait l'effort de se mettre à la place des prestataires (article LOCALTIS) :
Le guide est organisé en deux parties. La première est consacrée aux articulations
et aux éléments de compréhension réciproque à mettre en place entre les acteurs culturels
(les bibliothécaires) et les acteurs juridiques (le service des achats). Ce chapitre
commence par rappeler les "principes de bases de l'achat public", ainsi que le "qui
fait quoi" entre la bibliothèque et le service des achats. Il consacre ensuite plusieurs
pages à la définition des besoins et du montant du marché. Le guide prône fortement
des marchés ou des lots spécifiques pour les achats des bibliothèques - en les distinguant
de ceux pour les écoles, le service documentation... - afin de "permettre à la société
de gestion du droit de prêt (Sofia), aux fournisseurs et aux services des achats,
d'identifier très clairement les achats qui contribueront au droit de prêt".
Enfin,
cette première partie aborde les différentes procédures de passation et leurs obligations
respectives, en particulier en matière de publicité préalable.
La seconde partie
du guide est consacrée aux éléments pour bien choisir son fournisseur et apporte
une série de conseils pratiques ; et de façon plus classique, elle apporte ensuite
des informations pratiques sur la préparation du marché (rédaction des pièces contractuelles,
répartition en lots, critères de choix et pondération, points de vigilance, rapport
d'analyse des offres...) et sur son exécution. Des annexes fournissent les extraits
indispensables du Code des marchés, des références à diverses études, ainsi que les
adresses de sites institutionnels et professionnels.
Circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l'exécution des contrats de la commande publique.
La circulaire du Premier ministre du 6 février 1995 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits (JO 15 fév. 1995, p. 2518) a encouragé la conclusion des transactions pour une meilleure satisfaction des intérêts publics. Les atouts de la transaction sont nombreux : en effet, la transaction facilite un règlement rapide et amiable des différends, elle permet une gestion économe des deniers publics et allège la charge de travail des juridictions. L'intérêt de la transaction est manifeste dans le domaine contractuel. L'exécution des marchés publics, délégations de service public et autres contrats administratifs est à l'origine de litiges souvent longs et complexes où les responsabilités sont partagées, la durée des contentieux augmentant, souvent dans des proportions importantes, les intérêts moratoires dus par les parties.
Instruction n° 10-009-M0 du 12 avril 2010 relative à la diffusion de la circulaire
du 7 septembre 2009 et donnant des précisions sur l'étendue des contrôles du comptable
en matière de transaction. L’instruction n° 10-009-M0 du 12 avril 2010, adoptée dans
le cadre de la diffusion de la circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours
à la transaction, « a pour objet de rappeler les principes généraux de la transaction
[et] d’expliciter l’attitude à tenir par les comptables publics amenés à en assurer
l’exécution financière ».
Elle contient deux principaux développements : l’un porte
sur la nature et la raison d’être des sommes versées par l'administration à l’occasion
d’une transaction, l’autre a trait au rôle et à la responsabilité du comptable public
dans l’exécution financière des conventions de transaction.
Après avoir rappelé la
définition de la transaction, ce document réaffirme que les concessions réciproques
des parties doivent être équilibrées dans la mesure où « l’administration ne peut
pas payer plus qu’elle ne doit », tout du moins, pas plus que la somme dont elle
aurait dû s’acquitter dans le cadre d’un contentieux.
L’accent est ensuite mis sur
le rôle des comptables publics à l’issue de l’adoption d’une transaction. L’instruction
énonce ainsi que « les missions qui leur sont assignées ne les autorisent pas à contrôler
la légalité et l’opportunité des contrats qui leur sont présentés ». De cette règle
découlent deux conséquences : d’une part, ils ne peuvent refuser de payer la somme
fixée dans la transaction au motif que ce contrat leur paraîtrait illégal et, d’autre
part, ils « ne peuvent être mis en cause devant le juge pénal au motif qu’ils auraient,
en exécutant les transactions, participé à la commission des infractions résultant
de manquements à des obligations en matière de publicité et de mise en concurrence
».
Circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler à l’amiable les conflits.
Accord cadre.
Article 76 du code des marchés publics. Un modéle d’accord cadre proposé par l’ASAP et la CCI de Paris (2007). Là aussi, sachez tenir compte de l’évolution de la réglementation depuis la parution du document.
Une fiche sur les accords-cadres.
Contrat de mandat dans le cadre des marchés publics.
Sur la question, voici l'avis de la DAJ du MINEFI sur la question (février 2007) :
« Il convient de souligner à titre liminaire que les contrats de mandat en cause s'analysent comme des marchés publics dès lors qu'ils sont conclus à titre onéreux. Par suite, la désignation des mandataires doit faire l'objet de marchés publics respectant les dispositions du code des marchés publics. En matière de marchés publics, le principe est que le titulaire d'un marché doit être rémunéré par le pouvoir adjudicateur. Ce principe est rappelé par la jurisprudence nationale (CE Section, 26 novembre 1974, Ville de Colombes) et communautaire (CJCE, 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi). Le conseil d'Etat a admis cependant que des contrats de mobiliers urbains par lesquels une personne publique autorise un prestataire à occuper son domaine pour y installer du mobilier urbain et dont la contrepartie réside dans les recettes publicitaires pouvant être retirées de l'utilisation de ce mobilier (CE 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux) constituent des marchés publics. En l'espèce, les mandataires percevront outre une redevance forfaitaire des établissements une commission versée par les titulaires des marchés aval. Cette pratique n'est pas en soi illégale. Mais elle conduira les titulaires des marchés à majorer d'au moins autant leurs prix et surtout elle sera désavantageuse pour vous car le mandataire aura tout intérêt à ne pas porter une attention particulière au critère prix dont la pondération devrait être la plus basse possible, ceci afin que les 3% correspondent à la somme la plus élevée possible. Ce qui peut être prévu en revanche, c'est par exemple un système de double forfait : redevance annuelle + forfait MAPA et forfait pour les marchés ne nécessitant qu'une publicité nationale et forfait pour les marchés au-dessus des seuils.
Analyse complémentaire de la DAF :
Il résulte donc de cette analyse que ce type de
contrat n'est pas en soi illégal. Il sera cependant indispensable de procéder à une
mise en concurrence pour choisir le prestataire en tenant compte de la totalité de
sa rémunération (celle versée par l'établissement + celles versées par les fournisseurs,
sur toute la durée du contrat). Il est observé que le fait qu'une partie de cette
rémunération ne soit pas maîtrisée par l'acheteur rend difficile son évaluation,
ce qui peut être un facteur de risque juridique. Il convient d'autre part d'attirer
l'attention des acheteurs sur le risque "inflationniste" d'une rémunération fondée
sur le montant des marchés passés : la possibilité d'une "entente" entre le prestataire
et les fournisseurs pour majorer les prix ne peut être totalement écartée. Qui plus
est, les frais supportés par le prestataire ne paraissent pas liés au montant du
marché, mais plutôt à sa complexité (rédaction de cahier des charges) et à l'importance
de la publicité à laquelle il devra procéder. En ce sens, une rémunération forfaitaire
fondée sur ces éléments liés aux coûts (nature et montant du marché) paraîtrait économiquement
plus appropriée. L'acheteur doit par ailleurs veiller à conserver l'entière maîtrise
du choix du cocontractant, par exemple en recevant lui-même les offres ou à tout
le moins en s'en faisant transmettre une copie par le prestataire. Pourrait également
être posée la question de la responsabilité, de l'acheteur et/ou du prestataire,
en cas de manquement aux obligations d'égalité de traitement des candidats, que ce
manquement soit volontaire (par exemple communication d'informations privilégiées)
ou non (perte d'une offre). En tout état de cause, en cas de contentieux, le juge
se fondera sur les éléments du contrat, mais aussi sur les circonstances de l'espèce.
Spécificités techniques et marques.
Le Conseil d’État apporte, dans son arrêt n° 350431, du 30 septembre 2011, des précisions sur l’article 6 du code des marchés publics relatif aux spécifications techniques :
« Considérant qu'aux termes du IV de l'article 6 du code des marchés publics : Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu'une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes : ou équivalent. ; que, s'agissant des marchés de services, il y a lieu, pour l'application de ces dispositions, d'examiner si la spécification technique en cause a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle ; »
Consulter l’arrêt du Conseil d’État n° 350431, du 30 septembre 2011, Région Picardie.
