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Marchés publics
08/20
Divers points concernant les marchés publics (4) XV - Achat local . XV.1 - Le localisme est interdit. Les principes constitutionnels de la commande publique et les principes de non-discrimination et de liberté de circulation des personnes, des capitaux et des services énoncés dans les traités de l'Union européenne font obstacle à la prise en compte d'un critère géographique dans l'attribution des marchés publics. Le juge européen et le juge administratif français censurent ainsi régulièrement les conditions d'exécution ou les critères d'attribution reposant sur l'origine des produits ou l'implantation géographique des entreprises et toute modification du droit des marchés publics en ce sens serait inconstitutionnelle. XV.2 - Des pistes pour «acheter local». Cependant, le code de la commande publique offre aux acheteurs des outils leur permettant de faciliter l'accès des entreprises locales à leurs marchés, notamment par une définition claire de leurs besoins, par la pratique du sourçage, en allotissant leurs marchés de telle sorte que les PME puissent y accéder, ou encore en recourant à des mesures de publicité permettant de toucher les opérateurs économiques susceptibles d'être intéressés. De même, au stade de l'attribution des marchés, les acheteurs peuvent se fonder sur des critères tels que le développement des approvisionnements directs ou les performances en matière de protection de l'environnement. Il leur est ainsi possible, par exemple, d'apprécier la qualité des offres au regard de l'effort de réduction de gaz à effet de serre notamment pour le transport des fournitures ou les déplacements des personnels. La rapidité d'intervention d'un prestataire peut également être un critère de choix autorisé, pour autant qu'il reste justifié au regard du marché public. Nota : les guides suivants sont antérieurs au Code de la commande publique mais leur argumentation juridique concernant l’achat local reste cependant pertinent. - Un guide ministériel (2014) visant à donner des clefs aux gestionnaires de la restauration collective publique pour leur permettre de s’approvisionner avec des produits de proximité et de qualité, à l’heure où les consommateurs français souhaitent avoir plus d’informations sur l’origine et le mode de production des aliments. - Le ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique rend public un fascicule formulant 10 conseils à l’attention des acheteurs publics. Ce fascicule encourage les acheteurs à rendre leurs procédures d’achat plus simples et, partant, plus accessibles pour l’ensemble des entreprises, dont les petites et moyennes entreprises et les très petites entreprises. - Un vade-mecum édité par l’association « INTERBEV » destiné aux personnes responsables des marchés publics dans les établissements de restauration collective et à leurs fournisseurs. Il apporte des éléments de réponse sur ce qu’il est possible de faire ou pas pour l’achat des produits carnés dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique. Ce document est un peu ancien (janvier 2014) mais son chapitre 2 est riche d’enseignements à l’heure la pression se fait forte sur les acheteurs publics pour se fournir en viande française « locale ». XV.3 - Réponses ministérielles sur le localisme : Question écrite n°101276 de M. Gagnaire (05/07/2011) le ministère de l'économie répond que le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères liés à l'origine ou à l'implantation géographique des candidats au marché. Les acheteurs publics ne disposent d'aucune base légale pour rejeter une offre présentée par un candidat issu d'un pays tiers, alors même que les marchés de ce pays ne seraient pas ouverts aux entreprises européennes. Question 88466 de M.Henri Jibrayel sur l’impossibilité faite aux collectivités locales d’acheter directement sur les « foires et marchés » et la nécessité de passer par le Code des marchés publics. Réponse à la question écrite 12974 d’un sénateur. « Le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères de choix liés à l'origine ou l'implantation géographique des candidats au marché. L'introduction d'un critère de préférence locale dans le code des marchés publics est donc impossible, car elle constituerait une méconnaissance des règles communautaires de la commande publique. La jurisprudence communautaire a ainsi considéré qu'une réglementation réservant des marchés publics aux entreprises ayant leur siège social dans la région ils doivent être exécutés et accordant, dans le choix des attributaires, une préférence aux associations temporaires ou consortium comprenant des entreprises locales, est discriminatoire (CJCE, 3 juin 1992, Aff. C 360/89, Commission c/République italienne). Une obligation d'implantation géographique, si elle est justifiée par l'objet du marché ou par ses conditions d'exécution, peut néanmoins constituer une condition à l'obtention du marché. Un candidat qui s'engage à s'implanter en cas d'attribution du marché doit être considéré comme satisfaisant à cette obligation, au même titre qu'un candidat déjà implanté (CE, 14 janvier 1998, société Martin-Fourquin, n° 168 688). » Une autre réponse ministérielle du 01/05/2014 sur l’approvisionnement en viande de la restauration scolaire qui rappelle notamment que « Les achats des collectivités pour la restauration collective doivent respecter le code des marchés publics qui interdit le recours à un critère d'origine géographique, nationale ou infra-nationale, que ce soit pour le lieu d'implantation d'un fournisseur ou pour la provenance d'un produit. Un tel critère aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains fournisseurs ou certains produits, en contradiction avec le principe de non discrimination. Aussi seuls des critères non discriminatoires peuvent permettre l'attribution de marchés à des viandes françaises (critère de développement durable tel que le respect de la charte des bonnes pratiques d'élevage, spécifications relatives à la qualité du produit ou aux races) ». Rappel utile aux moments où les pressions sur les coordonnateurs de groupement d’achats alimentaires se multiplient de la part des élus locaux. Une autre réponse ministérielle du même style (2 juillet 2015) : « Les achats des collectivités pour la restauration collective doivent respecter le code des marchés publics qui interdit le recours à un critère d'origine géographique, nationale ou infra-nationale, que ce soit pour le lieu d'implantation d'un fournisseur ou la provenance du produit. Un tel critère aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains fournisseurs ou certains produits, en contradiction avec le principe de non-discrimination. Néanmoins, les viandes d'origine française ont des caractéristiques propres et l'introduction dans les cahiers des charges de critères non discriminatoires peuvent permettre l'attribution de marchés à des viandes françaises (critères de développement durable tels que le respect de la charte des bonnes pratiques d'élevage, spécifications relatives à la qualité du produit ou aux races...). Il est possible de favoriser l'accès à un appel d'offre pour les petits opérateurs, en séparant les marchés par lot, en assurant une large information... Dans le but de développer l'approvisionnement local et de qualité dans la restauration collective et afin qu'un maximum d'acheteurs publics puissent utiliser les leviers offerts par le code des marchés publics, le ministre en charge de l'agriculture a adressé le 2 décembre 2014 un guide pratique à tous les maires, présidents de région et de conseil départemental ainsi qu'à tous les parlementaires. .. ». XV.4 - Privilégier le local peut être constitutif d’un délit pénal. Arrêt de la Cour de cassation du 22 janvier 2014 13-80759. Le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères de choix liés à l’origine ou à l’implantation géographique des candidats. Car la « préférence locale » en marchés publics est contraire au principe constitutionnel d’égalité et au principe de « non- discrimination » en raison de la nationalité. Elle est d’ailleurs passible de poursuites pénales sur le fondement du délit de favoritisme. Le fait de « procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public » est puni deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende (art. 432-14 du Code pénal). Bien que les condamnations judiciaires soient rares en la matière ce délit est toujours réprimé comme l’illustre l’arrêt de la Cour de cassation du 22 janvier 2014. A noter que le délit de favoritisme peut être constitué à tout moment : au stade de la passation ou de l’exécution du marché. Rappelons que le risque pénal pèse sur les acheteurs publics pendant trois ans à compter de la constitution du délit. XVI - Transaction . XVI.1 - Transaction : généralités. La transaction est un contrat écrit, permettant de terminer une contestation née ou de prévenir une contestation à naître (C. civ., art. 2044). Il y a lieu de la distinguer de la conciliation, de la médiation ou de l’arbitrage. La transaction comporte trois éléments constitutifs : une situation litigieuse, des concessions réciproques et une convention de règlement. Le contrat de transaction doit être fondé sur un litige en cours ou à venir mais qui présente un caractère certain, le différend hypothétique n’est pas possible. Cela implique qu’une des parties ait émis une réclamation en lien avec l’exécution du marché et qu’elle ne puisse être réglée dans le cadre contractuel, tel que l’enrichissement sans cause (en cas d’annulation du marché ou expiration de sa durée, etc.). Une instruction ministérielle 10-009-M0 du 12 avril 2010 précise les aspects comptables et financiers des conventions de transaction vient d’être publiée ; elle « a pour objet de rappeler les principes généraux de la transaction [et] d’expliciter l’attitude à tenir par les comptables publics amenés à en assurer l’exécution financière ». Circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler à l’amiable les conflits. Une circulaire générale sur la transaction. Le décret du 26 octobre 2012 modifiant le code de l’Education a donné la possibilité pour le CA d’autoriser le chef d’établissement à faire des transactions pour régler les litiges. XVI.2 - Transaction et marchés publics. Circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l'exécution des contrats de la commande publique. Cette circulaire est plus spécialement destinée aux acheteurs publics. Le litige qui survient lors de l'exécution d'un marché public est généralement réglé selon une procédure prévue dans les documents de la consultation. Cependant, si le différend persiste et avant de saisir un juge, plusieurs modes de règlement amiable sont possibles : médiation, intervention des comités de règlement amiable des différends, conciliation, transaction, arbitrage Le recours à la transaction est possible, à tout moment, pendant l'exécution du marché ou en cours de procédure contentieuse, notamment dans les cas suivants : - indemnisation du titulaire du marché pour des travaux ou prestations supplémentaires réalisés hors contrat, - réparation des dommages subis par l'acheteur public ou par le titulaire du marché, - règlement des conséquences d'un marché annulé par le juge. La transaction est recommandée dans tous les cas la créance du demandeur peut être évaluée de manière suffisamment certaine et un contentieux inutile et coûteux peut être évité. Il s'agit d'un contrat négocié et écrit dont l'objectif est d'arriver au règlement complet du litige par des concessions réciproques équilibrées, et de préciser les sommes dues. Titulaire du marché et organisme public sont ensuite tenus d'appliquer les stipulations prévues dans ce contrat. Un exemple de transaction. XVII - Accords-cadres . Voir la fiche de la DAJ (2019). La consultation de cette fiche extrêmement détaillée donnera à l’acheteur toutes les informations nécessaires. Article L.2125-1 du code de la commande publique. L’accord-cadre permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d’une période donnée. La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l’objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure. En dessous des seuils des procédures formalisées, les accords-cadres peuvent être conclus dans le cadre d’une procédure adaptée prévue à l’article R. 2123-1 du code de la commande publique. Pour cela il faudra que le montant maximum estimé des prestations envisagées soit inférieur au seuil des marchés formalisés. Au sens des textes nationaux issus de la réforme des marchés publics de 2016 les "accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées". Ils sont classés dans les techniques d'achat avec le code de la commande publique (CCP). L'article R.2162-2 du code de la commande publique distingue deux catégories d'accords-cadres : - Lorsque l’accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles , il donne lieu à la conclusion de marchés subséquents dans les conditions fixées aux articles R.2162-7 à R.2162-12. Il peut y avoir une remise en concurrence des titulaires. L’accord-cadre qui ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles est intéressant lorsque le périmètre n'est pas précisément fixé ou pour des prestations qui peuvent subir des évolutions technologiques ; comme par exemple pour des transports de sorties scolaires. Les marchés subséquents permettent de ne pas définir précisément et à l’avance, les critères d'attribution. - Lorsque l’accord-cadre fixe toutes les stipulations contractuelles , il est exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande dans les conditions fixées à l’article R.2162-13 et l'article R.2162-14 du code de la commande publique. L’émission des bons de commande s’effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités prévues par l’accord-cadre. L’accord-cadre à bons de commande est intéressant pour des achats répétitifs. Toutes les caractéristiques sont ici fixées. Les besoins sont donc connus quand à leur nature, il en est de même pour le prix, par contre ne sont pas connues les quantités à fournir ni le rythme des commandes. C’est le cas pour les marchés de denrées alimentaires. Ces contrats sont les "marchés à bons de commande" de l'ancien code des marchés publics. L’acheteur peut combiner ces deux dispositions et recourir à un accord-cadre exécuté en partie par des marchés subséquents et en partie par des bons de commande. Dans un cas comme dans l'autre ces contrats peuvent être mono-attributaires (un seul titulaire du lot) ou multi-attributaires (plusieurs titulaires du lot). L’attribution des marchés fondés sur un accord-cadre mono-attributaire n’est précédée d’aucune procédure particulière. Les conditions de concurrence n’existant plus, il n’y a pas lieu de procéder à des mesures de publicité ou de mise en concurrence. Tout juste est-il nécessaire de demander au titulaire de l’accord-cadre de compléter son offre pour répondre au besoin défini. Lorsque l'accord-cadre a été attribué à plusieurs opérateurs économiques, les marchés subséquents sont précédés d’une remise en concurrence sauf dans l’hypothèse ils ne peuvent être confiés, pour des raisons techniques, qu’à un seul opérateur économique. La remise en concurrence est organisée soit au moment de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue dans l’accord-cadre. Dans le premier cas et si l’accord-cadre est divisé en lots, seuls sont consultés les titulaires du ou des lots correspondant à l’objet du marché subséquent. Dans le second cas, tous les titulaires de l’accord-cadre qui sont concernés par les prestations demandées doivent être consultés à nouveau. La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l’objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure. Attention : dans l’hypothèse l’accord-cadre ne fixe pas de maximum, sa valeur estimée est réputée excéder les seuils européens, même si cette règle ne figure plus expressément dans le code de la commande publique. Il est donc fortement conseillé d’indiquer lors de la consultation un maximum et également un minimum pour le montant des prestations envisagées sur la durée de l’accord cadre. XVIII - Contrat de mandat dans le cadre des marchés publics. Selon l’article 1984 du Code civil, « le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom », le mandant ne pouvant conférer au mandataire plus de pouvoir qu'il n'en a lui-même. Le contrat de mandat consiste en un contrat de représentation d’une personne par une autre, conclu à titre onéreux ou gracieux. Sur la question, voici l'avis de la DAJ du MINEFI sur la question (février 2007) : « Il convient de souligner à titre liminaire que les contrats de mandat en cause s'analysent comme des marchés publics dès lors qu'ils sont conclus à titre onéreux. Par suite, la désignation des mandataires doit faire l'objet de marchés publics respectant les dispositions du code des marchés publics. En matière de marchés publics, le principe est que le titulaire d'un marché doit être rémunéré par le pouvoir adjudicateur. Ce principe est rappelé par la jurisprudence nationale (CE Section, 26 novembre 1974, Ville de Colombes) et communautaire (CJCE, 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi). Le conseil d'Etat a admis cependant que des contrats de mobiliers urbains par lesquels une personne publique autorise un prestataire à occuper son domaine pour y installer du mobilier urbain et dont la contrepartie réside dans les recettes publicitaires pouvant être retirées de l'utilisation de ce mobilier (CE 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux) constituent des marchés publics. En l'espèce, les mandataires percevront outre une redevance forfaitaire des établissements une commission versée par les titulaires des marchés aval. Cette pratique n'est pas en soi illégale. Mais elle conduira les titulaires des marchés à majorer d'au moins autant leurs prix et surtout elle sera désavantageuse pour vous car le mandataire aura tout intérêt à ne pas porter une attention particulière au critère prix dont la pondération devrait être la plus basse possible, ceci afin que les 3% correspondent à la somme la plus élevée possible. Ce qui peut être prévu en revanche, c'est par exemple un système de double forfait : redevance annuelle + forfait MAPA et forfait pour les marchés ne nécessitant qu'une publicité nationale et forfait pour les marchés au-dessus des seuils. Analyse complémentaire de la DAF : Il résulte donc de cette analyse que ce type de contrat n'est pas en soi illégal. Il sera cependant indispensable de procéder à une mise en concurrence pour choisir le prestataire en tenant compte de la totalité de sa rémunération (celle versée par l'établissement + celles versées par les fournisseurs, sur toute la durée du contrat). Il est observé que le fait qu'une partie de cette rémunération ne soit pas maîtrisée par l'acheteur rend difficile son évaluation, ce qui peut être un facteur de risque juridique. Il convient d'autre part d'attirer l'attention des acheteurs sur le risque "inflationniste" d'une rémunération fondée sur le montant des marchés passés : la possibilité d'une "entente" entre le prestataire et les fournisseurs pour majorer les prix ne peut être totalement écartée. Qui plus est, les frais supportés par le prestataire ne paraissent pas liés au montant du marché, mais plutôt à sa complexité (rédaction de cahier des charges) et à l'importance de la publicité à laquelle il devra procéder. En ce sens, une rémunération forfaitaire fondée sur ces éléments liés aux coûts (nature et montant du marché) paraîtrait économiquement plus appropriée. L'acheteur doit par ailleurs veiller à conserver l'entière maîtrise du choix du cocontractant, par exemple en recevant lui-même les offres ou à tout le moins en s'en faisant transmettre une copie par le prestataire. Pourrait également être posée la question de la responsabilité, de l'acheteur et/ou du prestataire, en cas de manquement aux obligations d'égalité de traitement des candidats, que ce manquement soit volontaire (par exemple communication d'informations privilégiées) ou non (perte d'une offre). En tout état de cause, en cas de contentieux, le juge se fondera sur les éléments du contrat, mais aussi sur les circonstances de l'espèce.